(II. rész)
A tulajdon fogalma és lényege, koncepciója erősen eltér a kontinentális és az angolszász jogrendszerben. A kontinensen a tulajdonjog egy abszolút jog, amely különböző részjogosultságokra osztható fel, s e részjogosultságok a tulajdonjogtól elválaszthatók. Ha mindet el is választjuk, akkor is megmarad a tulajdon, mint nudum ius. John. H. Merryman ezt egy sajátos hasonlattal modellezte: a kontinentális felfogás szerint a tulajdonjog valójában egy doboz, ami a részjogosultságokat tartalmazza. Ha e részjogosultságokat (korlátozott dologi jogok) ki is veszszük a dobozból, akkor is megmarad a doboz. Ezzel szemben az angolszász jogban nincs ilyen doboz (azaz nincs absztrakt tulajdonfogalom), ami a részjogosultságokat összefogná: csak az egyes önálló, nevesített részjogosítványok léteznek.
A tulajdon átruházására a jogrendszerek alapvetően két rendszert ismernek: az egyik a konszenzuális, a másik a tradíciós rendszer. A konszenzuális rendszer szerint a kötelmi jogi szerződés már önmagában átviszi a tulajdont, ahhoz nem szükséges átadás, tradíció. A tradíciós rendszerben ezzel szemben a szerződés önmagában nem elegendő, a tulajdon átszállásához az átadás is szükséges, vagy annak valamilyen “csökevényes”, jelképes, helyettesítő formája. A konszenzuális rendszer valójában a fajlagos kötelmeknél nem alkalmazható, valamiféle specifikációra értelemszerűen szükség van. Az irodalomban sok szerzőt foglalkoztat, hogy melyik a jobb rendszer, s talán a tradíciós rendszer mellett szól több érv. A tradíciós rendszer számos helyzetben, így például a veszélyviselés átszállása kapcsán, vagy csődhelyzetben tisztább dogmatikai megoldást nyújt, s mellette szól az is, hogy inkább jelenti és eredményezi a dolgoknak az egyes személyekhez való végleges és egyértelmű hozzárendelését, hozzárendelhetőségét. A tradíciós rendszer egyébként maga is absztrakt vagy kauzális lehet. Az absztrakt rendszerben (ilyen van például Németországban és Görögországban) az átadás maga is jogügylet, dologi jogi szerződés, amely a kötelmi jogi szerződéstől függetlenül is érvényes lehet. A kauzális rendszerben (ilyen van például Svájcban) a kötelmi jogi szerződés érvénytelensége kihat az átadásra is.
Valójában kevés érv szól az absztrakt rendszer fenntartása mellett. A tendencia azt mutatja, hogy az egyes országok egyre inkább a kauzális megoldás felé mozdulnak el, és még az sem kizárt, hogy előbb-utóbb Németország is feladja az absztrakciós elvet. A kötelmi jogi szerződés érvényessége, vagy érvénytelensége tehát ki fog hatni a dologi jogi ügyletre, mégis azzal, hogy az utólag kiderülő, vagy történő “zavarok” (például az ügylettől való elállás, visszalépési jog gyakorlása) a tulajdonátszállást nem fogják érinteni.
Ami a jóhiszemű személyek nem tulajdonostól való tulajdonszerzését illeti, egyes országok joga tételezi ezt a jogintézményt (például Németország vagy Magyarország), másutt elvetik, vagy nem ismerik (Nagy-Britannia, USA), s megint másutt differenciált a szabályozás, vagyis nemcsak a szerző jóhiszeműségét vizsgálják, hanem a szerzési láncolat egyes körülményeit is (kereskedelmi forgalom, vagy a tolvaj általi szerzés stb.). A jóhiszeműen szerző személyek helyzete kapcsán valójában rosszul tesszük fel a kérdést. Nem az a döntő ugyanis, hogy van-e jóhiszemű tulajdonszerzés, vagy nincs, hanem az, hogy a tulajdonos-birtokos jogviszonyban a tényleges tulajdonos mikor, meddig, milyen feltételekkel tudja érvényesíteni a kiadási (vindikációs) igényét a birtokossal szemben. A megoldás lehet a jóhiszemű szerzés, de lehet operálni az elévüléssel (Nagy-Britanniában hat év alatt elévül a kiadási igény), vagy segíthet az elbirtoklás is. Ezek a különböző jogi módszerek végeredményükben ugyanoda vezetnek.
Ha már egyszer a jóhiszemű tulajdonszerzést külön kezelendő helyzetnek fogadjuk el, akkor meg kell vizsgálni a szabályozás részleteit is. Nem védjük-e túlságosan a jóhiszemű szerzőt például Németországban? A kérdés egy kicsit túldimenzionált, de némi jelentőséggel mégis bír a nagyobb értékű egyedi dolgok esetében. Ma Németországban a mindent vagy semmit elve alapján működik e jogintézmény. Az eredeti tulajdonost magánjogi alapon (ami mellesleg alkotmányos aggályokat is felvethet) megfosztjuk a tulajdonától, a szerző pedig jóhiszeműsége révén tulajdont szerez. Ez nyilvánvalóan elhibázott koncepció. Kérdés, hogy milyen differenciálási lehetőségek jöhetnek számításba. Elképzelhető például, hogy a dolgot ki kell adni, viszont a jóhiszemű szerző követelheti beruházásai és költségei megtérítését, tulajdont szerezni pedig csak elbirtoklás útján lehet(ne). Ausztriában egy speciális szabályozási rezsimet vezettek be a kulturális javak tekintetében, ami ezt az általános megoldást követi (például festmény kiadása kártalanítás mellett).
Összességében úgy tűnik, hogy a tradíciós rendszer kauzális változata lesz az uralkodó, vagyis a kötelmi jogi szerződés érvényessége kihat az átadásra, azzal a korrekcióval, hogy az utólagos “zavarok”, érvénytelenségi okok nem hatnak ki a tulajdoni helyzetre. A jóhiszemű szerzést felváltja előbb-utóbb a dolog kiadásának kötelezettsége a beruházásokra és a költségekre kiterjedő kártalanítás mellett, és fölöslegessé válik külön szabályt alkotni a tulajdoni igény elévülésére, mint ahogy az a kötelmi jogi reform során nemrég Németországban történt. A tulajdoni igény elévülése ugyanis legfeljebb a tolvajnak biztosít lehetőséget a tulajdon megszerzésére az elévülési idő letelte után. Nem érinti már e szabály a tolvaj örökösét sem, hiszen a tolvaj örököse, jogutódja tíz év alatt elbirtokolhat, ha jóhiszemű. Akkor játszhat esetleg mégis szerepet a vindikációs igény elévülése, ha a jóhiszeműség bizonyítása valamilyen oknál fogva nehézségbe ütközik (bár ez a fölvetés is inkább akadémikus, hiszen a bizonyítási teher kérdése vélelemmel is kezelhető, például a jóhiszeműség vélelmével való telepítéssel). A kiadási igény elévülése kapcsán ugyanis a jóhiszeműséget sem kell vizsgálni a BGB új szabálya szerint.
Ami az átadás jogügyleti természete és az absztrakciós elv közötti összefüggést illeti, az absztrakció elve vezet oda, hogy az átadás jogügylet, önálló dologi jogi szerződés, mert egyes érvénytelenségi okokat (cselekvőképesség) csak így lehet kontrollálni, érvényesíteni. Ha kauzális rendszer van, akkor ez a kérdés föl sem merül, mert a kötelmi jogi szerződés érvénytelensége szükségképpen kihat az átadásra is. Éppen ezért jó a svájci (kauzális) megoldás, és ezért prognosztizálható, hogy a fejlődés ebbe az irányba fog elmozdulni.
A magánjogi kodifikáció, különösen a szerződési jog szabályozása aligha választható el egyes más jogterületek szabályozási kérdéseitől (ezek közé tartozik mindenekelőtt a versenyjog) és olyan, a gazdasági forgalomban tapasztalható jelenségektől és megoldásoktól, amelyek a magánjogi szabályozás kiindulópontjait befolyásolhatják. Ez utóbbi jelenségek közé tartozik a javak elosztásának és értékesítésének speciális forgalmazási szerződések útján kiépített hálózaton keresztül történő megvalósítása. Olyan, hosszú távra megkötött szerződések ezek, amelyek egy több – (általában három) lépcsős forgalmazási, áruterjesztési rendszer különböző szinteken álló tagjai között köttetnek. A mellesleg nemcsak az áruforgalmazásban, hanem a szolgáltatási szektorban is megjelenő, piramis-felépítéssel modellezhető forgalmazási rendszereknek egyúttal a három szintjét is képező szereplői: a gyártó, a nagykereskedő és a kiskereskedő. Ezek a rendszerek mintegy nélkülözhetetlen hidat képeznek az előállító és a fogyasztó között. Valójában tehát szerződések egyfajta hálózatáról van szó, ami az ipari és szolgáltató cégek forgalmazási marketingjének szerves része.
A jog több szempontból is szabályozza ezt a kérdést: érintett különösen a versenyjog, a fogyasztóvédelmi jog, a termékfelelősség és a szellemi alkotások joga (főként nyilván az iparjogvédelem). E vertikális forgalmazási rendszerek joga a magánjog egy szeleteként immár önállósult jogterületté vált. Ami a német szabályozást illeti, a német törvények csak egyetlen fajtáját ismerik és szabályozzák ennek a konstrukciónak, éspedig a kereskedelmi képviselő jogállását (HGB 84. s köv. §§). A forgalmazási rendszerekre alkalmazandó szabályokkal kapcsolatos viták középpontjában így az a kérdés áll, hogy e joganyagot mennyiben lehet alkalmazni (analógia útján) a többi – alább részletesen ismertetett – formációra. A HGB ismeri ugyan a kereskedelmi ügynököt (Handelsmakler, HGB 93. skk. §§) és a bizományost is (Komissionär, HGB 323 skk. §§), de ezek nem állandó tevékenységre, hanem ad hoc kereskedelmi aktusokra modellezett jogintézmények, így a téma szempontjából nem irányadóak.
E szerződések közgazdasági mozgatórugója az ún. progresszív vertikális integráció, vagyis a gyártó cégek, rendszergazdák azon törekvése, hogy a terjesztői hálózat egyes lépcsőfokain állókat minél intenzívebben bevonják a termelésbe (és termékek terjesztésébe), a szerződéses hálózaton keresztül mintegy de facto fióktelepükké tegyék őket. Az előállító és így szükségképpen a piramis csúcsán álló, általában multinacionális vállalatok célja a marketingtevékenység átvétele, központosítása és a terjesztési lépcsőfokokon álló cégek minél intenzívebb integrálása a rendszerbe, akár tényleges függővé, alárendeltté tétele is.
A forgalmazási szerződések tipizálásának szempontja az együttműködés és integráció intenzitásának mértéke, foka, a leg-lazábbtól a legintenzívebb felé haladva. Külön nevesíthető formái a beszállítói (szállítási) keretszerződés, a szakkereskedelmi szerződés, a szerződéses kereskedelmi szerződés, a bizományos ügynöki szerződés, a kereskedelmi képviseleti szerződés és a franchising.
A beszállítói (szállítási) keretszerződés a leglazább együttműködési forma, amelyben még az áru adásvételi elemek dominálnak. Szerződési mellékkötelezettségként azonban már megjelenik egyfajta “forgalomélénkítési” kötelezettség és a szerződéses partner érdekeinek figyelembe vétele (fokozott együttműködési kötelezettség). Az előállítónak azonban nincs utasítási joga a kereskedő felé. A szakkereskedelmi szerződés alapján a gyártó áruit csak az erre felhatalmazott szakkereskedői hálózat értékesítheti. A kereskedő jobban kötve van a rendszerhez, köteles követni az előállító utasításait. A forgalomélénkítési és érdek-figyelembevételi elem természetesen itt is tetten érhető. A szerződéses kereskedelmi szerződés alapján a szerződéses kereskedő (mint az összes eddig felsoroltak is) még a saját nevében és számlájára végzi tevékenységét, de betagozódik az előállító értékesítési rendszerébe. A gyártó teljesen átveszi, és egyedül gyakorolja a marketing tevékenységet. A kereskedő tehát nem más, mint a gyártó meghosszabbított karja. A bizományos ügynöki szerződés lényege, hogy a bizományos ügynök még saját nevében, de idegen számlára végzi a tevékenységét. A gyártó folyamatosan figyeli és segíti munkáját, akár a kereskedelmi képviselet esetében. A kereskedelmi képviseleti szerződés esetén a kereskedelmi képviselő más nevében és számlájára köt ügyleteket, saját bevétele csak a forgalom után őt megillető jutalék. A franchise rendszerekben az egyes tagok jogilag önállóak ugyan, de valójában szorosan betagozódnak a gyártó/rendszergazda rendszerébe. A rendszer egységesen jelenik meg a piacon, a tagok használati jogot kapnak az egyes védett jogokra; a tudnivalókat és az egységes fellépést, designt, imaget az ún. kézikönyv tartalmazza. A franchise rendszer kartelljogi szempontból kötött rendszernek minősül. E szerződésekben általában szerepelnek ugyanis beszerzési kötöttségek, forgalmazási/eladási megkötések [ez utóbbiak háromfélék lehetnek: ügyfelek vagy vevők szerinti kötöttség, földrajzi területek szerinti kötöttség (a területén kívül nem adhat el) és marketingpolitikai kötöttség] és végül az árra, vagy a szerződéses feltételekre vonatkozó megkötések. Mindezek hatására a csoportos együttműködés eredményeképpen a hálózat mint egység lép fel a piacon, így versenyesélyei jelentősen megnőnek.
A forgalmazási szerződések dogmatikai, szerződés-rendszertani (tipológiai) besorolása kapcsán elmondható, hogy e szerződések jogi természete az, ami meghatározza a rájuk vonatkozó szabályozást. Vannak szerzők, akik szerint a licensz elem, licenszátruházási elem a döntő. Mások szerint, és ez tűnik helyesebb megközelítésnek, a forgalmazási, forgalomélénkítési, üzletkötési jelleg az igazán meghatározó. Azok a szerződések, amelyek esetében az egyszerű adásvételi, szállítási formációt a szoros együttműködésen alapuló, quasi hierarchikus forgalomélénkítési elem váltja fel, szükségképpen a kereskedőnek az értékesítési rendszerbe való szerves betagozódásával, utasításhoz kötöttségével, így egyfajta alárendeltségi pozíciójával járnak együtt. Az előállító és a kereskedő közötti szerződés szinte mindig a gyártó általános szerződési feltételei szerint jön létre, tehát itt is tetten érhető az asszimetria, ami miatt a kereskedőket bizonyos értelemben és mértékben védeni kell a “kizsákmányolással” szemben.
A rendszerbe betagozódott kereskedő védelmének jogi eszközei már a szerződés megkötését megelőzően működésbe lépnek. A rendszergazdát már e prekontraktuális szakaszban is fokozott együttműködési és tájékoztatási kötelezettség terheli. Németországban ezt a culpa in contrahendo-ból vezetik le, az Egyesült Államokban ezt a célt szolgálják az egyes tagállamok disclosure szabályai, Franciaországban e kötelezettséget önálló törvény, az előterjesztőjéről elnevezett ún. Doubin törvény írja elő. A szerződéskötés mozzanatához kapcsolódóan a bírói gyakorlat és a szakirodalom a fogyasztói hitelről szóló törvény, az általános szerződési feltételek kontrollja, valamint a jó erkölcsbe ütközés (BGB 138. §) alkalmazandósága mellett foglal állást. A szerződés teljesítése kapcsán megint csak a szerződéshez való fokozott hűség kategóriájával lehet operálni, illetve a kereskedelmi képviseleti jog egyes szociális ihletésű szabályai alkalmazhatóak analógia útján. A szerződés megszűnése ezeknek a szerződéses kapcsolatoknak különösen problematikus kérdése. A rendszerbe belépő kereskedő, partner ugyanis jelentős beruházásokat eszközöl, amelyek értéktelenné válnak, ha a megtérülés előtt kikerül a hálózatból. Ez ellen kell védelmet nyújtani, vagyis az ellen, hogy a rendszergazda a megtérülés előtt felmondhassa a szerződést.
A szakirodalom e jogintézményt “felfutási”, vagy “beruházási” védelemnek nevezi. Ennek lényege – legalábbis a német jog szerint -, hogy a jóhiszeműség és a tisztesség elvébe ütközik (Treu und Glauben, BGB 242. §), ha a rendszergazda a megtérülést megelőzően felmondással él, és ez egyfajta venire contra factum propriumnak minősül. Ha mégis megtenné, akkor kártérítési kötelezettsége keletkezik a kereskedővel szemben. Ez utóbbi megoldást egyébként dogmatikai szempontból sokan kritizálják, mert valójában azt jelenti, hogy a rendszergazda kártérítés fizetése fejében mentesül a Treu und Glauben kötelezettsége alól.
E szerződések kodifikációja nem feltétlenül szükséges. A kereskedelmi képviseletről azonban született irányelv, és Magyarországnak nyilván ezt is át kell vennie. Akkor azonban semmi nem állhat majd a kereskedelmi képviselet szabályainak analóg alkalmazása útjában. A szerződéstipizálás mint általános kötelmi jogi paradigma (ez jól látszik például a franchise esetében) felismerhetően elérte határait. Egyre többen vannak azon a véleményen, hogy az erőltetett tipizálás, típusokba sorolás helyett a kifinomult általános részi szabályozásra kell koncentrálni.
A javak termelésének és elosztásának különböző szintjein lévő vállalkozások közötti megállapodások olyan vertikális kapcsolatot jelentenek, amelyre kiterjed a kartellek versenyjogi szabályozása is. A vertikális megállapodások versenyjogi megítélése komplikáltabb a horizontális versenykorlátozó megállapodásokénál, mely utóbbiak gazdasági versenyt korlátozó hatása nyilvánvaló. A vertikális elosztási és forgalmazási megállapodások megítélésének sajátos szempontjait (a vertikális versenykorlátozás esetleges pozitív oldalainak figyelembevételét) tükrözi az a csoportmentességi rendszer is, amely az európai kartelljog átfogó modernizációjának egyik első lépéseként, a 2000. január 1-jén hatályba lépett csoportmentességi rendelettel újult meg. Ez az új csoportmentességi rendelet hatályát tekintve az árukra és szolgáltatásokra egyaránt kiterjed, szektor-semleges, továbbá nem korlátozódik meghatározott szerződéstípusokra. A kizárólagos forgalmazási és beszerzési megállapodásokra, a szelektív elosztási hálózatokra és a franchise-rendszerekre egyaránt vonatkozik. A mentesség hatálya ugyanakkor nem terjed ki azokra a megállapodásokra, amelyek a rendeletben nevesített alapvető korlátozó kikötéseket tartalmazzák (fekete klauzulák). A mentesség ezen túlmenően nem vonatkozik azokra a megállapodásokra, amelyek résztvevőinek piaci részesedése a releváns piacon meghaladja a 30%-ot.
Magyarország mint az Európai Unióhoz való csatlakozásra váró társult állam sajátos pozícióját az Európai Unióval kötött Társulási Megállapodás határozza meg. E Társulási Megállapodás meghatározza azokat a jogharmonizációs kötelezettségeket, amelyek teljesítése az Európai Unióhoz való csatlakozás feltétele. Ez természetesen a gazdasági versenyt korlátozó megállapodások jogát is érinti. Mivel a társult államokban az Európai Unió joga – ideértve a versenyjogot is – közvetlenül nem hatályosul, ám mégis igény volt arra, hogy a közösségi kartelljog legfontosabb szabályai a társult államokban is érvényesüljenek, a felek azt a megoldást választották, hogy magába a társulási megállapodásba vettek fel kartelljogi előírásokat. A magyar kartelljog fejlődésében a vertikális versenykorlátozások terén alapvetően három lépcső határozható meg. Az első az 1990-es versenytörvényhez köthető, amely még nem tartalmazott külön szabályokat a vertikális kartellekre. A második fázisban az 1996-os versenytörvény kartellfogalmába már a vertikális versenykorlátozások is beletartoztak, s e törvény alkalmazásában csoportmentességi rendszert alakítottak ki, a közösségi mentesítési rendszer mintájára. A harmadik fázisban, a közelmúltban született az új csoportmentességi rendszer, a közösségi szintű, megváltozott csoportmentességi rendszer bevezetésével.* Mindez a magyar kartelljogban is mélyreható változásokat eredményezett, s egyúttal a magyar törvényalkotó a forgalmazási megállapodások magyar kartelljogi szabályozását harmonizálta a közösségi szintű szabályozással. Ezt a jogközelítést mélyíti, hogy a Bizottságnak a vertikális kartellek csoportmentességéről szóló rendelethez közzétett irányelvei a társulási viszonyon keresztül a társulási kartelljogban is érvényesülnek. A társulási viszony alapján alkalmazandó kartelljogban ezek az elvek nyilván értelmezési támpontokká válnak. A magyar bírósági és versenyhivatali gyakorlat várhatóan erősen támaszkodik majd ezekre az elvekre. Mindezek hatása várhatóan túl fog mutatni a kartelljogon, érinteni fogja a forgalmazási megállapodások magánjogi megítélését is, és a társult államok magánjogában is közvetlen érvényesülést biztosít majd a vertikális versenykorlátozások csoportmentességi szabályainak. Ez nem feltétlenül pozitív jelenség.
Általában egyébként a versenynek két szintje különíthető el. A gyártók, előállítók közti verseny szintje (interbrand competition), valamint a kereskedők közötti verseny szintje (intrabrand competition). A vertikális versenykorlátozás szerepe nehezebben megítélhető, és nem olyan egyértelműen negatív, mint a horizontális versenykorlátozásé. A vertikális versenykorlátozás bizonyos esetekben, például új termékek piacra történő bevezetésekor, még hasznos is lehet. Az Európai Unió szabályozása három alappillérre épül. Egyrészt a 81. cikk általános tilalmára, függetlenül attól, hogy horizontális vagy vertikális versenykorlátozásról van-e szó. Másodszor megjelenik a gazdasági megközelítés gondolata (de minimis non curat praetor), nevezetesen, hogy a 30% piaci részesedés alatt nem lép be a versenyjog, s végül a harmadik pillér a feketelista, amely minden körülmények között tiltja a verseny alapgondolatát (Kernbereich) sértő bizonyos versenykorlátozó magatartásokat. Az Egyesült Államokban a versenyjogi beavatkozás szükségességét ezzel szemben a rule of reason elve dönti el. Eszerint a versenykorlátozás elfogadható, ha okszerű, értelmes. Ez a megközelítés rugalmas eseti elbírálást tesz lehetővé.
A német jogban a vertikális versenykorlátozás elleni fellépés szabályait a versenykorlátozás tilalmáról szóló törvény (GWB) 16. skk. §§ tartalmazzák. Nevesít négy szerződéstípust, amelyek fölött a versenyhivatal ún. joggal való visszaélési felügyeletet gyakorol, azaz közbeavatkozik, ha a vertikális megállapodást visszaélésszerűnek tekinti. Ez a megoldás valójában hasonló a rule of reason amerikai modelljéhez.
E négy típus a következő: kizárólagossági szerződések, forgalmazási megkötöttséget tartalmazó szerződések, a felhasználási korlátozások és az árukapcsolás. A kizárólagossági szerződések [GWB 16. § (2) bek.] körében nemcsak a jogi, hanem a tényleges, gazdasági függőséget is vizsgálni kell. Ilyen kikötés lehet például, hogy a kereskedőnek egy meghatározott mennyiséget mindenképpen “le kell hívnia”. Ez szó szerint véve nem kizárólagossági kikötés, de ténylegesen ugyanarra az eredményre vezet. Ide sorolható a területi korlátozás is, amely szerint minden kereskedőnek megvan a maga területe, és a “keresztbe eladást” a szerződés megtiltja.
A német jog szerint mindazonáltal – szemben a közösségi joggal – az ilyen kikötéseket tartalmazó szerződések magánjogi szempontból érvényesek. Persze ha nemzetközi ügyletről van szó, a 81. cikket alkalmazni kell. A forgalmazási megkötöttséget tartalmazó szerződések [GWB 16. § (3) bek.] rendszerében a gyártó bizonyos értelemben egy előzetes szelekciót végez a kereskedők körében, hogy ki rendelkezik megfelelő szakértelemmel, raktárhelységgel, üzlethelységgel. Az ilyen magatartás a GWB 20. §-ba foglalt “akadályozási tilalomba” is ütközhet.
A kartelljogi gyakorlat szerint például az egyes gyártók nem tilthatják meg, hogy termékeiket bizonyos nagy áruházakban forgalmazzák, ha az áruházban is megteremthetők a gyártó elvárásának megfelelő feltételek (például elkülönített, az előírtnak megfelelően kialakított sarok a márkás árunak).
Kérdés, hogy mikor áll elő visszaélési szituáció? Korábban ennek három feltétele volt, de a GWB 6. novellája leegyszerűsítette és általánosabbá tette a tényállást. Visszaélés akkor állapítható meg a GWB 16. §-a szerint, ha e magatartások (szerződéses kikötések) a verseny mértékét jelentősen befolyásolják. E körben leginkább a piac működőképességét és a piacra lépési esélyeket kell vizsgálni. Fontos eleme még a szabályozásnak a korábban már említett “akadályozási tilalom” (GWB 20. §).
Felmerül a kérdés, hogy alkalmazni kell-e a GWB 16. §-át a kereskedelmi képviseletre és az ahhoz hasonló szerződési formációkra. A tudományos és szakmai nézetek megoszlottak és ma is megoszlanak. Volt, aki teljesen kizártnak tartotta a 16. § alkalmazhatóságát, mások pedig a korlátlan alkalmazás mellett érveltek. A Szövetségi (Legfelsőbb) Bíróság (Bundesgerichtshof -BGH) egy köztes megoldást választott, ami a tudományban is uralkodó állásponttá vált. Eszerint a GWB 16. § -át általában alkalmazni kell a kereskedelmi képviseleti szerződésekre, kivéve, ha a versenykorlátozás a szerződés fogalmi eleme, immanens része, azzal szükségképpen együtt jár. Mégis alkalmazni kell a 16. §-t (a főszabályhoz visszavezető kivétel) ha a kereskedelmi képviseleti szerződés valójában nem a kereskedelmi képviselet “klasszikus” esete (például az utazásszervező cégek esetében). Vagyis a tipikus kereskedelmi képviselet esetében nem kell alkalmazni a versenyjogot, míg az atipikus esetekben mégis, ahol az immanencia csak látszólagos. Amúgy hasonló eredményre vezet
a közösségi csoportmentesítési rendelet szabálya is, amely igazi és nem igazi kereskedelmi képviselet között tesz különbséget. A franchise esetében például az ügyletnek szükségképpeni velejárója az a beszerzési, vagy a területi korlátozás, aminek ott a határa, hogy a passzív fogyasztást (tehát amikor az egyik egység területén lakó, dolgozó fogyasztó egy másik egységhez megy vásárolni, szolgáltatást igénybe venni) nem lehet megtiltani.
Néha valóban nehéz elhatárolni egymástól a horizontális és vertikális (versenykorlátozó) elemeket. A vertikális versenykorlátozás gyakran horizontális elemeket is tartalmaz, e körben említhetők például a vevővédelmi megállapodások, vagy például az, ha a gyártó kereskedőként fellépve területi korlátozást tartalmazó megállapodást köt. Egyes fellebbviteli bíróságok (OLG) már döntöttek ilyen ügyekben, s eszerint a szerződés elemeit külön-külön kell vizsgálni. A BGH szerint azt kell figyelembe venni, hogy van-e elismerhető érdek a szerződéskötő felek között.
A német szabályozás egyik gyenge pontja tehát a horizontális/vertikális dichotómia.
* 55/2002. (III. 26.) Korm. sz. rendelet a vertikális megállapodások egyes csoportjainak a versenykorlátozás tilalma alól történő mentesítéséről.