| Ebben a bejegyzésben két részletet találnak Tercsák Tamás: A joggal való visszaélés c. könyvéből. A részletek a könyv második tartalmi részéből származnak, amelynek címe: A joggal való visszaélés újabb bírói gyakorlatához. |
4.1.10. Összefoglaló megállapítások
A jvv jogrendszerbeli szerepét illetően nincs erős jele annak, hogy korábbi álláspontjának megváltoztatásával a Kúria a jvv jogági alkalmazhatóságát jelentősen szűkíteni akarná, arra alapvetően továbbra is az egész jogrendszerben alkalmazható (alkalmazást kívánó) alapelvként tekint. Friss példákat láthattunk a büntetőeljárás keretében gyakorolt jogokkal kapcsolatos, illetve a közérdekű adatokkal összefüggő közjogi viszonyok keretében történő alkalmazásra. Tagadhatatlanul az utóbbi másfél évtized fejleménye mindazonáltal az is, hogy megjelent a felsőbírósági gyakorlatban a jvv tilalmát kizárólag a Ptk. keretei közé szorítani törekvő álláspont is. Ez egyelőre egy határozatot jelent, a jövő fogja megmutatni, hogy jelentkezik-e szélesebb értelemben vett szűkítő tendencia. Bár a jvv kétségtelenül a magánjog intézménye, nem szükséges a visszaélési tilalom és az ezzel kapcsolatos ítélkezési gyakorlat feltétlen hívének lenni ahhoz, hogy célszerűtlennek tartsuk a visszaélési dogmatika keretében kifejlődött szempontokról való lemondást az anyagi magánjog területén kívül eső jogterületeken. Más jogágakban történő alkalmazás esetén azonban meg kell határozni a hasznosítható elemeket és alkalmazásuk módszereit. Ezek nyilvánvalóan nem lehetnek mindenben azonosak a magánjogi alanyi jogok gyakorlására mért szempontrendszerrel. Egyes gondolatok, dogmatikai megoldások kölcsönvétele (az alkalmazás eltérő sajátosságainak tudatos mérlegelésével) azonban szóba jöhet. Semmi sem tiltja például a közjogi jvv önálló dogmatikájának kidolgozását, a kérdés valójában csak az, hogy ehhez a Ptk.-ban megfogalmazott jvv-tilalomra kell-e hivatkozni[88].
A jvv alkalmazásának konkrét területeit illetően a hagyományok az újdonságokkal keverednek.
Az eljárási jogokkal összefüggésben korábban is használatos volt a jvv intézménye, újdonság azonban a felhasználás célja. Az egyértelmű kártérítésre (és az ehhez szükséges jogellenességre) irányultság, valamint ezzel összefüggésben a személyiségi jogok sérelmének állítása korábban nem volt hasonló egyértelműséggel kidomborodó vonása az idetartozó eseteknek. De még az új elemeknél, jelesül a személyiségi jog sérelmének állításánál is megfigyelhető a korábbi gondolkodási minták továbbélése. Miután a bíróság nyilvánvalóan úgy ítélte meg, hogy a sajtószabadság és a személyiségi jogok ütközésére az 1980-as években kidolgozott szempontrendszer elemei hasznos segítséget jelentenek számára az eljárási jogok és a személyiségi jogok konfliktusának megoldása során, a korabeli megfontolások központi elemét képező társadalmi rendeltetés és érdekegyeztetés gondolatköre az új esetcsoport keretében is megjelent.
A rögzült gondolkodási minták továbbélését fedezhetjük fel az elővásárlási jog kijátszásával kapcsolatos határozatokban is. A konkrét döntések ugyan az utóbbi másfél évtized fejleményei, az elővásárlási jog kijátszásának jvv-ként való felfogása azonban szintén korábbi bírósági állásfoglaláson nyugszik.
Az alapulfekvő jog újdonsága miatt értelemszerűen teljes újdonságot jelentenek a közérdekű adatok igénylése jogával kapcsolatos esetek. A jvv intézményének magánjogon túlmutató potenciálja mutatkozik meg abban, ahogy a bíróság a törvényben szinte korlátozhatatlannak feltűnő jog gyakorlásának a visszaélési dogmatikából kölcsönzött szempontokkal szabott gátat.
Jóllehet a Kúria ítélkezési gyakorlatában legfeljebb csak nyomokban jelent meg, külön esetcsoport potenciálját rejti magában a jogi személy elkülönült felelősségével való visszaélés esetköre. Az önálló törvényi meghatározás bizonyos mértékig elkülöníti ezt az esetkört a jvv hagyományos alkalmazási területeitől, utóbbiak ugyanis kivétel nélkül az alapelvként megjelenő jvv égisze alatt álltak, befolyásolva az 5. § mára ugyan hatályon kívül helyezett, de történetileg jelentős hatást gyakorló példálózó felsorolásától. A jogi személy elkülönült felelősségével való visszaélés az egyetlen olyan terület, ahol a törvényhozó (bár hezitálva a tipikus elkövetési magatartások jellege, illetve magának a példálózó felsorolásnak a hasznossága tekintetében is) érdemesnek tartotta specifikus szempontrendszer felállítását. A törvényhozói céllal összeegyeztethetlen felhasználás jelentette rokonság mellett nem szabad azonban megfeledkezni arról, hogy a jogi személy elkülönült felelősségével való visszaélés esetei mind a visszaélés tárgyát, mind a tipikus elkövetési magatartásokat, mind a jogkövetkezményeket tekintve bizonyos különállást mutatnak a jvv hagyományos alkalmazási területeihez képest.
Az alkalmazás területeit illetően szembe ötlik, hogy két olyan területen is hasznos eszköznek bizonyul a jvv tilalma, ahol a visszaélés tárgyát képező jogok garanciális jellege, alapjogi eredete a jogtartalom korlátozását egyébként nehezen igazolhatóvá tennék (az eljárások indításához fűződő jog és a közérdekű adatok igényléséhez fűződő jog).
Továbbra is használatos a jvv a hagyományos felhasználási kört jelentő szerződések területén. Ahogy azonban a jogszabályok értelmezésére szolgáló instrumentárium nem azonos a szerződések értelmezésére szolgáló eszköztárral, úgy a jvv alkalmazása tekintetében is különbséget kell tennünk a törvényből, illetve a szerződésből származó alanyi jogokkal való visszaélés megítélésekor. A szerződésből következő alanyi jogok tartalma, gyakorlásuk határai elsősorban a szerződésértelmezés módszereivel állapítandók meg. Amint láthattuk, a szerződés értelmezése az esetek jelentős részében egyben feleslegessé is teszi a visszaélési szempontrendszer alkalmazását, mert az eset megoldható a jogok tartalmának puszta szerződéses alapú meghatározásával. Maradnak azonban olyan esetek, ahol a szerződés értelmezésével megállapított jogtartalom gyakorlásának konkrét helyzetben való megengedhetősége megkívánja a visszaélési szempontrendszer alkalmazását is. Itt a törvényi jogtartalom meghatározásán kicsiszolt szempontrendszer és a szerződésértelmezési fogások együttes alkalmazása vezethet az esetek szakszerű megoldásához.
A jvv tilalmának kódexbeli szerepét illetően megállapítható, a bíróság a jvv tilalmára alapelvi rendelkezésként tekint, a jvv-nek alapelvi funkciókat tulajdonít. Ez azt jelenti, hogy nem fogadja el a jvv-re történő önálló hivatkozást, elutasítja a jogvitának kizárólag a visszaélési tilalom alapján történő eldönthetőségét.[89] Elfogadja azonban értelemszerűen a konkrét jogszabályi rendelkezésekből következő konkrét alanyi jogokkal kapcsolatos alkalmazást. A korábbiakhoz képest jelentős változás, hogy a bíróság szinte mindig azonosítani igyekszik a visszaélés tárgyát képező alanyi jogot, és az így azonosított jogot a korábbinál sokkal kevésbé hajlandó a kötelezetti érdekek oldaláról relativizálni. Egyáltalán, primer érdekmérlegelési tendenciák alig-alig figyelhetők meg a Kúria ítélkezési gyakorlatában[90].
Továbbra is él a jvv önálló érvénytelenségi ok mivoltát tagadó gyakorlat.
Dogmatikai szempontból hangsúlyeltolódás figyelhető meg a jvv és a jogellenesség viszonyában. Míg az elmélet a jvv-t megvalósító magatartásokat továbbra is a jogos és jogellenes magatartások határterületén helyezi el, addig az ítélkezési gyakorlatban (de ezt megelőzően döntően természetesen a felek hivatkozásáiban) a jvv felhívása mára gyakran egyértelműen a kártérítési követelés megalapozásához szükséges jogellenesség céljait szolgálja.
A jvv alkalmazására való hajlandóságot illetően azt láthatjuk, hogy – míg a bíróságok továbbra is általában restriktív gyakorlatot folytatnak a jvv-vel összefüggésben[91] – a Kúria a bírói szervezeten belül az utóbbi időben mintha engedékenyebbé vált volna az alkalmazhatóságot illetően. Még mindig érvényes azonban, hogy a bíróság nagyjában-egészében továbbra is kivételes eszközként tekint a jvv alapelvi rendelkezésére. Nem folyamodik azonnal a visszaélési tilalomhoz, a jvv alkalmazása mellett, gyakran ahelyett a konkrét jogintézmény sajátosságaihoz jobban illeszkedő jogértelmezési instrumentáriumot használ. Továbbra sem mutat azonban hajlandóságot az intézményi visszaélés kategóriájának alkalmazására, illetve a jvv és a jogszabály megkerülésének megkülönböztetésére. Nem zavaró, de továbbra is megfigyelhető a halmozott alapelvi indokolás, a bíróság számára a jelek szerint különösen a Ptk. 4. szakasza jelent segítséget a visszaélési érvelés megerősítéséhez.
[88] Az ellentét lehetséges feloldásához, azaz a visszaélési tilalomnak általános metodológiai eszközként való felfogásához lásd a 4.1.2.2. pont alatt írottakat.
[89] Már csak a tilalom generálklauzulakénti megfogalmazása miatt hiányzó törvényi tényállási elemek miatt is.
[90] Ez a megállapítás maradéktalanul csak az ingatlanokkal kapcsolatos jogviszonyok körén kívüli esetekre érvényes. Az ingatlanokkal kapcsolatos jogviszonyokhoz lásd a 4.2.10.2.2.2.1. pont alatt mondottakat.
[91] Ami azt jelenti, hogy a felek felhívásaihoz képest lényegesen kevesebb esetben látnak ténylegesen is jvv-t megvalósulni.
***
4.2.10.2. Értékelő megállapítások
4.2.10.2.1. Az esetek köre
A Legfelsőbb Bíróság által hozott ítéleteket olvasva aligha képzelhető el olyan álláspont, amely a jognyilatkozat pótlására irányuló eseteket ne tekintené súlyosan túlreprezentáltnak. Az ítéleteket vizsgálva az embernek első látásra az a benyomása támad, hogy a visszaélési tilalomnak nem a Ptk., hanem inkább a társasházi törvény vagy a lakástörvény bevezető rendelkezései között kellene helyet kapnia. Az elemző szinte megkérdezi magától, hogy más államok hogyan létezhetnek a passzivitásban álló jvv tilalmának kifejezett szabályozása nélkül. Ezekben az államokban hogyan épülhetnek házak, bővülhetnek épületek? A túlsúly azért is meglepő, mert a rendszerváltást követően, sőt már az azt megelőző néhány évben is érezhető jelei voltak annak, hogy a visszaélési esetek lassan kikerülnek a korábban szinte kizárólagos alkalmazást jelentő lakásviszonyok bűvköréből. Ez a tendencia az utóbbi másfél évtizedben visszafordulni látszik[160].
4.2.10.2.2. A passzivitásban álló jvv-i esetek elburjánzásának okai
4.2.10.2.2.1. Bátorító törvényi szabályozás
A túlreprezentáltság egyik fő okát – a nem lebecsülendő történeti hagyományok mellett – kétségkívül a passzivitásban álló jvv önálló törvényi tényállásként történő szabályozásában, és az erre rímelő építési jogszabályi rendelkezésekben kell keresnünk. Ezek együttesen mintegy felhívják az építkezőket a pótlás iránti perre. A várakozásokkal ellentétben nyilvánvalóan nem segített a helyzeten a(z) – államilag szervezett – lakásbérleti jogviszonyok visszaszorulása, és azt ezt szabályozó, a jognyilatkozat pótlásának lehetőségére utaló különböző alsóbb szintű jogszabályok hatályon kívül helyezése sem. Úgy tűnik, hogy a megmaradó rendelkezések is elegendően termékeny talajt biztosítottak arra, hogy azon a jvv passzív változata virágozhasson.
4.2.10.2.2.2. Engedékeny bíró gyakorlat
4.2.10.2.2.2.1. Érdekmérlegelési tendenciák
A másik fő ok vitán felül az engedékeny bírói gyakorlatban rejlik. A bíróság – minden bizonnyal a kínzó lakáshiány körülményi között kialakult régi reflexeknek engedelmeskedve – az építkezést (mindenfajta építkezést) feltétlenül támogatandó (és tulajdonostársak, szomszédok érdekeit feltétlenül tromfoló) érdeknek tekint. A lakhatásra történő hivatkozást gyakorlatilag mindig túlnyomó érdekként fogadja el, adott esetben akkor is, ha az építkező nem saját, hanem hozzátartozójának lakhatására hivatkozik. A fennálló épületnek az építési szabályokkal, illetve a jogosulti engedéllyel történő összhangba hozatalával, megváltoztatásával (azaz adott esetben lebontásával, részleges visszabontásával) járó költségeket, azok nagysága miatt, szintén gyakorlatilag automatikusan túlnyomó érdekként fogadja el. A bírói gyakorlat nincs figyelemmel a törvényi megfogalmazás kétszeresen is megszorító jellegére, a jvv-t (és ezen belül különösen a jognyilatkozat pótlását) valóban csak egészen kivételes körülmények fennállása mellett lehetővé tévő törvényhozói szándékra. A magánérdek különös méltánylást érdemlő (megkövetelő) jellegét még szóhasználatában sem nagyon követi. Ahelyett, hogy jog és érdek szembenállása esetén a törvényhozói értékelésnek megfelelően megkérdőjelezhetetlen elsőbbséget biztosítana a jogosulti pozíciónak (és az alanyi joggal nem rendelkező kötelezettet valóban csak különleges körülmények között védené a jogosulttal szemben), szinte azonnal hajlandó a jogát gyakorló érdekhelyzetére rákérdezni, és azt a kötelezetti érdekekkel szemben mérlegre helyezni. A közös tulajdon viszonyai között pedig szinte teljesen megfeledkezik arról, hogy a nyilatkozatot megtagadót (is) alanyi jog támogatja, arról pedig végképp, hogy a rendes gazdálkodás körét meghaladó munkákra (beruházásokra) előírt egyhangúsági követelményben világos törvényhozói szándék jut kifejezésre. A bíróság által követett értelmezési mesterfogás (hogy tudniillik az egyhangúság követelménye csak a költségek viselésére vonatkozik) nagy valószínűséggel nincs összhangban a törvényhozói szándékkal, mert a tulajdonosi jogok (a magánjog által elismerten is) sokkal többet jelentenek annál, mint hogy a tulajdonost akarata ellenére ne lehessen a dologhoz fűződő költekezésre kényszeríteni.
Úgy tűnik, hogy a bíróság szinte teljesen megfeledkezik a közös tulajdon megszüntetésének lehetőségéről, mint a közös tulajdont érintő beruházásokkal kapcsolatos vitás helyzetek egyik lehetséges megoldásáról, miközben mindazonáltal a megszüntetéshez fűződő alanyi jogot következetesen elismeri és védelemben részesíti.
4.2.10.2.2.2.2. A döntés áthárítása
További tényező, ami miatt a kötelezettek érdemesnek tarthatják megpróbálkozni a nyilatkozat pótlásának bírói kicsikarásával az, hogy a bíróság gyakorlata több szempontból is saját szerepének ellényegtelenítésére utal. A bíróság egyrészt lefolytatja a pótlási pert akkor is, ha nincs folyamatban közigazgatási eljárás, és ezért nem feltétlenül egyértelmű, hogy a nyilatkozat pótlása valóban elkerülhetetlen-e és az pontosan mihez is szükséges. Másrészt a bíróság annyira őrizkedik az építési szabályoknak való megfelelés elbírálástól, hogy ezzel egyben minden az építési szabályok megsértésével kapcsolatos jogsértést is figyelmen kívül hagy, és ezek elbírálását kizárólag az építésrendészeti hatóságokra hagyja (tolja).
4.2.10.2.3. Javaslatok az ítélkezési gyakorlat módosítására
Az ítélkezési gyakorlatot illetően megfogalmazható első megállapítás inkább várakozás, mint javaslat. Remélhető, hogy az építési engedélyezési szabályozás megváltozásával immár véglegesen eltűnik az összes olyan jogszabály, amely indirekt felhívást jelent a pótlási perek megindítására. Ha a bíróság a megváltozott jogszabályi környezetet hajlandó a megszorításra irányuló törvényhozói szándék jeleként értelmezni, ez a bírói gyakorlatot is jó irányban befolyásolhatja. Még ebben az esetben is megmarad a jvv-i esetek közül mára a Ptk.-ban kizárólagos említéssel honorált passzív visszaélési esetkör. Megszorító bírói gyakorlat mellett azonban egyáltalán nem szükséges, hogy ez problémát okozzon.
Ennél lényegesebb, hogy a bírói gyakorlatnak vissza kell találnia a korábbi ígéretes tendenciákhoz, és el kell fordulnia a túlzott érdekmérlegelési hajlandóságtól. Nem lehet, hogy a bíróság az építkezést, bővítést a jelenlegihez hasonló hajlandósággal legyen kész feltétlenül támogatandó érdeknek minősíteni. A saját gyakorlatában kimondott ígéretes hármas szempontrendszernek[161] a jelenleginél sokkalta differenciáltabb alkalmazásával kell az építkezési szándékot övező körülményeket értékelnie. A nyilatkozat pótlására csak valóban kivételes körülmények között szabad sort kerítenie. A kivételességnek a szóhasználatban is kifejezésre kell jutnia. Nem pótolhatja a bíróság a jognyilatkozatot, ha a kötelezett oldalán csak, „jogos érdek”, „jogos magánérdek”, „méltánylást érdemlő érdek”, a „közérdek által támogatott magánérdek” vagy a „jogosulténál jelentősebb érdek” forog fenn. A pótlásnak csak „különös méltánylást érdemlő magánérdek” fennállása esetén van helye, amelyet az egyszerű bővítési, modernizálási szándék vagy kényelmi szempontok, de még (más támogató körülmények fennállásának hiányában) a lakhatásra való egyszerű hivatkozás sem alapozhatnak meg. De még ezt megelőzően a bíróságnak a jogosulti joggyakorlás vizsgálatát kell elvégeznie. Ha nem tudja a jogosulti joggyakorlás visszaélésszerű jellegét megállapítani, akkor nem fordulhat a kötelezetti érdekhelyzet vizsgálatához. Ha nem is kell bármilyen érdeket, illetve bármilyen parányi jogos érdeket a jogosult oldalán a jvv-t kizáró tényezőnek tekintenie, komolyan kell vennie a jogosult szubjektív szempontjait. Ennek során el kell fogadnia, hogy a tulajdonjog sérelme, korlátozása, az abba való behatolás, a tulajdoni tárgy igénybevétele, azon építési munkák végzése önmagában is alkalmas lehet a zavarás megállapítására, a nyilatkozat megtagadásához fűződő érdek megalapozására. Még inkább így van, ha valóban fennállhat a tulajdoni tárgy károsodásának veszélye, vagy az akár már károsodott is. Tudomásul kell venni, hogy a tulajdonos nem kötelezhető saját dolga megváltoztatásának tűrésére, a zavarástól mentes fennálló állapothoz legitim érdek fűződik, és azt az építkezéshez fűződő érdek nem bírálhatja automatikusan felül.
Mindehhez bíróságnak nem kell mást tennie, csak fel kell lapoznia saját korábbi határozatait és vissza kell találnia az azokban fellelhető álláspontokhoz és megfogalmazásokhoz. Már az 1960-as évektől kezdve található a Legfelsőbb Bíróság gyakorlatában olyan ítéleti megfogalmazás, amely szerint nem állapítható meg jvv akkor, ha a tervezett építkezés a hozzájárulást megtagadó tulajdonostársak jogos érdekét hátrányosan érinti. Az 1970-es évek végén pedig a bíróság már azt is kimondta, hogy a nyilatkozat pótlására csak jvv fennállása esetén van lehetőség, aminek feltétele, hogy a nyilatkozatot megtagadó félnek a megtagadáshoz egyáltalán semmilyen érdeke ne fűződjék. De található hasonló ítéleti megfogalmazás az 1980-as évekből is.[162]
Közös tulajdonnal kapcsolatos beruházások körében a megtagadás feltételeinek különösen szigorú vizsgálata helyett a bíróságnak a megadás feltételeit kellene különös szigorral vizsgálnia. Vissza kellene térnie azon 1994-es határozatához, amelyben kimondta, hogy a tulajdonostársak egyhangú határozatához szükséges nyilatkozat pótlására csak a kivételes alkalmazhatóság körében is csak az együttes feltételek különösen szigorú vizsgálata mellett nyílhat lehetőség. Nem vezethet a nyilatkozat pótlása a kialakult használat egyoldalú megváltoztatására, indokolatlanul nem róhat aránytalan terheket a tulajdonostársakra, nem járhat azzal az eredménnyel, hogy a korábbi használati megosztásra figyelemmel már amúgy is eltérő használati arány és a bejegyzett tulajdoni arány közötti rés tovább növekedjen és ehhez képest a tényleges helyzet és a jogi helyzet egyensúlya tovább romoljon[163].
Felül kell vizsgálnia a bíróságnak a nyilatkozat pótlásának az osztatlanul, illetve a megosztottan használt közös tulajdon viszonyai közti eltérő feltételeiről tett megállapításait. Ha eltérő kritériumokat tart alkalmazandónak, ezeket – a különbségek megindokolásával – célszerű a jelenleginél részletesebben megfogalmaznia.
Az építési szabályokra történő hivatkozást a bíróságnak a tulajdonosi érdekek körében kell értékelnie, kivéve, ha a körülményekből kivehetően az nyilvánvalóan csak ürügyül szolgál a jogosultnak a nyilatkozat megtagadására. Nem vitatva, hogy a tulajdonos nem építési hatóság, valamint hogy a tulajdonos engedélye nem azonos az építési engedéllyel, a bíróságnak el kell fogadnia, hogy az épületekre-építményekre vonatkozó szabályozás egyik célja és szerepe, hogy az a közérdek védelme mellett egyéni érdekek védelmét és szolgálja. Ezért a nem nyilvánvalóan alaptalanul ezeknek a szabályoknak a megsértésére hivatkozó jogosult esetében a szabályok sérelmét nem lehet kirekeszteni az érdeksérelem vizsgálatának köréből.
Még szigorúbban kell eljárni a jogosulttal kötött megállapodást vagy a jogosult hozzájárulásában foglalt feltételeket megsértő kötelezettel szemben. Az ilyen kötelezett építkezéséhez a jvv segítségével nem szabad jogsegélyt biztosítani. Ha nem is akarja a bíróság az építési hatóság szerepkörét átvenni, a bővítéssel/fennmaradással kapcsolatos jogviták egy jelentős részénél a méltányossági érdekmérlegelő szerepkörénél jelentősebb szerepet kell vállalnia, és nem takarózhat azzal, hogy a végső döntést az építési hatóság hozza meg. A jvv fennállása, a kötelezett különös méltánylást érdemlő magánérdeke vagy akár a másként elháríthatatlanság keretében, de el kell bírálnia a jognyilatkozat megadására perelő kötelezett jogsértő, a jogosultat negligáló, illetve a jogosulttal kötött megállapodását megszegő magatartását. Ezeknek az egyértelműen jogsértő magatartásoknak az értékelését nem hagyhatja (kizárólag) az építési hatóságra.
Közös tulajdon esetén a rendes gazdálkodás körét meghaladó beruházások eseteiben újra komolyan el kell gondolkodni a szavazással történő döntéshozatal jellegén. Nincs-e igaza a Fővárosi Bíróságnak, amikor a szavazás útján történő döntéshozatalt a szerződés eseteivel rokonítja? Ha ragaszkodik is a Kúria saját álláspontjához, ettől függetlenül is választ kell tudnia adni arra, hogy az egyhangúság előírásával a törvényhozói szándék nem – a többek között a visszaélési tilalom hatókörén is kívül eső – ún. diszkrecionális jog megteremtésére irányult-e.[164], [165]
Annak ellenére, hogy a társasházak esetében követett ítélkezési gyakorlat következetességét helyeselni kell, tulajdonjogi szempontból érdemes talán elgondolkodni azon, hogy a jvv alkalmazása szempontjából valóban olyan jelentős különbség áll-e fenn a társasházi közös tulajdon, illetve a „klasszikus” közös tulajdon helyzetei között. Ha ilyet nem találunk, el lehet vitatkozni azon, hogy a szerződés (alapító okirat) léte önmagában elegendő magyarázat-e a két közös tulajdonosi helyzet eltérő kezelésére.[166]
[160] Emlékeztetni szükséges arra, hogy a passzivitásban megnyilvánuló jvv esetkörét már az alapvetően támogató korabeli jogirodalom is a korabeli szocialista országok közül is kizárólag a magyar jogrend által felkínált, kivételes lehetőségnek tekintette. A kivételesség már a korabeli jogirodalom szerint is abban állt, hogy a jognyilatkozat pótlásának lehetősége még a jvv esetein belül sem automatikusan, hanem csak az 5. § (3) bekezdésében foglalt többlettényállási elemek megvalósulása esetén vehető igénybe. Jóllehet Sárándit valószínűleg nem kell a piacgazdaság viszonyait illetően különösebb tekintélynek elfogadnunk, de még számára is nyilvánvaló volt, hogy az általa „klasszikus burzsoának” nevezett kapitalista felfogás szerint aligha lehetséges valakit bírói ítélettel olyan jogviszony módosítására szorítani, amelynek jelenlegi állapotával elégedett (Sárándi Imre: Visszaélés a joggal, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1965, 231–235. o.).
[161] Azaz az (i) az ingatlan adottságai, (ii) a kialakult használati viszonyok, és (iii) a felek körülményei figyelembevételének.
[162] Ezekhez a határozatokhoz lásd részletesen Tercsák Tamás: A joggal való visszaélés; 314–316. o.
[163] Az esethez részletesen lásd 338–339. o.
[164] Diszkrecionális jognak a szavazat ebben az értelemben azáltal minősülne, hogy gyakorlásának mikéntjét indokolni nem kell, ezért az az indokok kifogásolhatóságára tekintettel felül sem bírálható. Meg kell jegyezni, hogy a munkaügyi bírósági gyakorlat a jvv-t diszkrecionális jogok gyakorlása körében is érvényesülni engedi.
[165] A jognyilatkozat jvv alapján történő pótlásának kizártságára vonatkozó gondolat feltűnt már a Nyíregyházi Megyei Bíróság egyik 1968-as kollégiumi állásfoglalásában is. Ebben a bíróság – lehetséges álláspontként – utalt arra, hogy a törvény kifejezetten azért írt elő egyhangúságot, mert a kisebbségi tulajdonos sajátos érdekeit is méltányolni kívánta. A vitás helyzet feloldásaként a Nyíregyházi Bíróság utalt a közös tulajdon megszüntetésének lehetőségére is (részletesebben lásd 340. o.).
[166] Lehetséges persze, hogy a társasházi közös tulajdont megalapozó alapító okirat (szerződés) léte önmagában is elegendő magyarázatul szolgál a két közös tulajdoni helyzet eltérő megítéléséhez. A közös tulajdon sok más esetétől eltérően ugyanis a társasházi közös tulajdon szükségképpen a felek – remélhetőleg gondos – megfontolását követően jön létre, a jogviszonynak az egyik fél túlnyomó érdekei által indokolt utólagos módosítása ezért kevésbé tűnik indokoltnak, mint azokban az esetekben, ahol a félnek a közös tulajdon létrejöttekor nem volt lehetősége a jogviszonynak a saját érdekek mentén történő alakítására.