„Nézetünk szerint a tudományos conclusio csak az lehet, hogy magánjogi codifikátiónknál jogelvek és jogintézmények elfogadása és alkalmazása fölött nem azok nemzeti eredete határoz, hanem azok célszerűsége, azaz összhangjuk a jelen társadalmi szükségletekkel, érdekekkel és állapotokkal.”[1]
Az alkalmazott, azon belül a jogalkotói jogösszehasonlítás egyik legtöbbet elemzett kérdésköre a jogátültetés, jogátvétel (legal transplant). Az egyes jogintézmények, szabályok, elvek átültethetőségével kapcsolatos álláspontok ismertetését követően öt tézisben összefoglaljuk a tudomány és technika állását, miszerint: (1) egy létező jelenségről van szó; (2) melynek eredményessége függ a jogintézmény szociokulturális beágyazottságától; továbbá attól (3), hogy az átvételt racionális szakmai meggyőződés, vagy pusztán legitimációs cél, netán hatalmi kényszer vezérelte; s nemkülönben attól, hogy a legal transplant összehangolása a fogadó jogrendszerrel, annak jogi struktúrájával és jogon túli adottságaival megtörtént-e (4); elismerve, hogy miközben leggyakrabban jogalkotói döntés alapján állami norma egyirányú és egyidejű átvételére kerül sor, a jogátültetés más csatornákon (például NGO-k közreműködése vagy szerződésszerkesztési gyakorlat útján), másként (például kölcsönösen, időben elhúzódóan) is történhet (5). E törvényszerűségek figyelembevételétől, a jogátültetés „jó gyakorlatainak” követésétől és a gyakori hibák elkerülésétől (avagy éppen mindezek ellenkezőjétől) függően „teljes”, „sántikáló” és „meglepő” jogátvétel között tehetünk különbséget.
Kulcsszavak: adaptáció; jogalkotás; jogátültetés; jogátvétel; jogösszehasonlítás; legal transplant
A tanulmány a „Végül is a jog mellett döntöttem…” – Az ELTE Állam- és Jogtudományi Kar Polgári Jogi Tanszék oktatóinak Harmathy Attila tiszteletére írt tanulmányai című (ELTE Jogi Kari Tudomány 73.) kötetben jelent meg.
Harmathy Attilát többek között összehasonlító jogászként ismeri (el) a hazai és nemzetközi szakmai közvélemény. Összehasonlító jogi írásaiban sohasem mulasztott el arra figyelmeztetni, hogy az egyes jogi megoldások történeti, gazdasági és társadalmi összefüggésekre tekintet nélkül történő átvétele, szabályozási környezetükből kiragadott átültetése veszélyes, és súlyos következményekkel járhat. A hitelnyújtó pénzügyi intézmények által kikényszerített, a közép-kelet-európai országok erőltetett modernizációja kapcsán, mintegy gazdasági nyomásgyakorlás eredményeként megvalósított jogátültetésről különösen kritikus véleménnyel volt.[2] E rövid, emlékének szentelt írás annak bemutatására törekszik, hogy mit is jelent az összehasonlító jogtudomány egyik legtöbbet elemzett kutatási tárgya, a jogátültetés (leginkább elterjedt angol terminológia szerint: legal transplant), s miként lehet élni ezzel a lehetőséggel anélkül, hogy a Harmathy Attila által is jelzett kockázatok megvalósuljanak. A kérdés az, hogy van-e egyáltalán olyan módja a jogi megoldások (jogelvek, szabályok, jogintézmények) átültetésének, hogy előnyeit élvezhessük, veszélyeit pedig elkerüljük.
I. Bevezető – önreflexív és alkalmazott jogösszehasonlítás
A jogösszehasonlítás szakirodalma felmérhetetlen, e rövid tanulmányban még csak áttekintésére sincs lehetőség. Ahogy nincs az a kompresszió sem, amely segítségével e jogtudományág céljait akár csak vázlatosan is be lehetne mutatni. Ezért ehelyütt csak a vonatkozó tudományos megközelítések két fő irányára utalunk.
A szűkebb értelemben vett összehasonlító jogtudomány magára az összehasonlítás metaszintjére fókuszál: tudományos igényességgel elemzi annak módszerét, különböző megközelítéseit, korszakait, paradigmáit, fogalomrendszerét stb. Némi cinizmussal e megközelítést öncélúnak (már-már kórosan) önreflexívnek is minősíthetjük,[3] hiszen e gondolatkörben senki nem hasonlít össze semmit semmivel; pontosabban: jogrendszerek, jogi kultúrák, jogelvek, szabályok, intézmények érdemi-tartalmi összevetésére, s ebből következtetések levonására végül nem kerül sor. Legfeljebb magáról az összehasonlításról született elméleteket és megközelítéseket hasonlítják össze egymással.
Ezzel szemben az ún. alkalmazott jogösszehasonlítás[4] lényege éppen az, hogy alapvetően funkcionális megközelítésben vet össze különböző megoldásokat, elveket, intézményeket, s a hasonlóságok, illetve különbségek azonosítása útján elemző-értékelő következtetések levonására kerül sor, amelyeket jellemzően valamilyen célirányos – a jogrendszerrel kapcsolatos – törekvés szolgálatába állítanak, legyen szó akár jogalkotói, akár jogalkalmazói tevékenységről. E törekvés alanyai és célja szempontjából kétféle hasznosítási lehetőség adódik, amelyet némi leegyszerűsítéssel jogalkotói és jogalkalmazói jogösszehasonlításnak lehet nevezni. E két irányt – kissé eltérő megközelítésben – de lege ferenda és de lege lata jogösszehasonlításként is le lehet írni,[5] s van olyan szerző is, aki ugyanezen dichotómiában egyrészt a jog reformálására, modernizálására, másrészt pedig a hatályos joganyag értelmezésére helyezi a hangsúlyt.[6]
1. Jogalkotói jogösszehasonlítás
Az ún. jogalkotói jogösszehasonlítás célja egyes jogi megoldások elfogadottságának, működőképességének, előnyeinek és hátrányainak vizsgálata annak érdekében, hogy akár nemzeti (tagállami) szinten, akár valamilyen regionális együttműködés keretében a legjobb (bármit is jelentsen ez, hiszen szinte végtelen megközelítése lehet annak, hogy mit tekintünk a legjobbnak, az értékalapú megközelítéstől kezdve a joggazdaságtani hatékonyságelven át a pragmatikus-jogpolitikai értékadásig), avagy például a 27 uniós tagállam jogrendszerével egyaránt kompatibilis és elfogadható szabályozás szülessen.[7]
A jogalkotói jogösszehasonlítás mozgatórugói összetettek: a már említett megvalósíthatósági tanulmány jellegű megközelítés mellett például elemzés tárgyát képezheti, hogy az egyes jogrendszerek milyen válaszokat adnak új gazdasági-társadalmi kihívásokra, s ennek segítségével elkerülhetők, megelőzhetők bizonyos szabályozási irányok „gyermekbetegségei”[8] („tanulás a más kárán”).
Különösen érvényes mindez azon jogrendszerek vonatkozásában, amelyek történelmi okokra visszavezethető lemaradás miatt fel kívánnak zárkózni és csatlakozni kívánnak már működő gazdasági-politikai szövetségekhez, együttműködéshez, mint például amilyen helyzetben az Európai Unió keleti bővítése által érintett kelet-közép-európai országok is voltak a rendszerváltást követően. Nem véletlenül fogalmazott úgy a korábbi észt igazságügyminiszter, miszerint a magánjogi jogalkotás legfontosabb módszere a jogösszehasonlító módszer.[9]
2. Jogalkalmazói jogösszehasonlítás
Jogalkalmazók alatt egyaránt értjük a bíróságokat, a jogi képviseletet ellátó ügyvédeket, s más gyakorló jogászokat. A jogösszehasonlító módszer segíthet a más jogrendszerekből, nemzetközi egyezményekből átvett jogintézmények értelmezésében és alkalmazásában, illetve lehetővé teszi, hogy a jogalkalmazó a saját jogrendszere hagyományos (eredeti) szabályainak, megoldásainak kontúrjait, előnyeit és hátrányait is jobban „lássa”. A jogalkalmazó más jogrendszerekben megoldásokat kereshet olyan új, nehéz (összetett) problémákra, amelyek a saját jogrendszerében eddig még nem merültek fel, avagy, ha felmerültek is, a szóban forgó élethelyzetet nem rendezi kifejezett szabály,[10] illetve nem ismert a problémára reflektáló bírósági döntés.
A jogalkalmazói jogösszehasonlítás egyik legfontosabb „terepe” éppen az, amikor egy másik jogrendszerből átvett, avagy jogharmonizáció eredményeként létrejött és átültetett intézmény, szabály alkalmazása során néz utána a jogi képviselő vagy a bíró, hogy a „forrásvidéken” milyen jogpolitikai megfontolások húzódnak meg a szabály hátterében, s ha a jogintézmény másutt már hosszabb ideje működik, akkor hogyan értelmezték, illetve alkalmazták a szóban forgó jogi probléma, kérdés kapcsán.[11]
Abban pedig szakmai közmegegyezés van, hogy egyes országok bíróságai, különösen felsőbíróságai igen gyakran alkalmazzák a jogösszehasonlító módszert;[12] igaz, ez sokszor inkább csak „dekorációs” célból történik, mintsem érdemi-tartalmi jelentősége volna: azaz a bíróságok a már meghozott döntés legitimációját, meggyőző erejét kívánják erősíteni azzal, hogy „lám-lám” másutt is hasonlóan látják a kérdést és a megoldást.[13] További „rendszerhiba”, hogy a jogalkalmazók a vizsgált probléma megoldására, a döntés eredményére összpontosítanak, és nem tulajdonítanak kellő jelentőséget az „oda vezető útnak”, vagyis az érdemi levezetésnek, indokolásnak. Előfordul, hogy a szelekció már eleve önkényes, de legalább is véletlenszerű: vagyis nincs tudományos megalapozottság azon döntés mögött, hogy miért éppen egy (vagy több) adott jogrendszerben keresi a választ a bíró.[14] Ez utóbbi probléma már csak azért is jelentős, mert magában hordozza a kísértést: csak olyan jogrendszerekkel foglalkozzunk, amelyek ugyanolyan vagy hasonló eredményre jutnak, mint amilyenre eleve is gondolunk.[15] Az összehasonlító jogi megközelítés ezért komoly tárgyi tudást, tartalmi és nyelvi előismereteket kíván, továbbá időigényes művelet, így kimondottan nagy a tudomány szereplőinek a felelőssége, hogy támogassák ebben a mindennapi joggyakorlat „bozótharcosait”, akik óhatatlanul inkább valós eseteiknek a saját jogrendszerük alapján történő (minél gyorsabb) megoldásában szereznek gyakorlatot.[16] Az összehasonlító jogászok közreműködésével csökkenthetők a felszínességből és a minta kiválasztásának önkényességéből, véletlenszerűségéből fakadó kockázatok, valamint annak veszélye is, hogy a jogalkalmazó esetleg félreérti a vizsgált szabály, jogintézmény lényegét, működését.
Továbbá a (jogalkalmazói) jogösszehasonlítás növeli az ügyvédek érvkészletét, különösen, ha egy-egy jogvitában olyan kérdés merül fel, amelynek még nincsen hazai gyakorlata, amelyben hazai bíróságnak még nem kellett döntenie.[17] Végül: más jogrendszerben már bevált szerződéses megoldások jól alkalmazhatóak lehetnek tranzakciók szerződéses hátterének kidolgozása során is.[18]
II. Jogátültetés, jogátvétel
1. A jogalkotói jogösszehasonlítás és a jogátültetés
Az alkalmazott jogösszehasonlítás tárgya – különösen, ha a jogalkotó él ezzel a módszerrel – gyakran más jogrendszerekben kidolgozott és alkalmazott megoldások elemzése, értékelése, s ennek eredményeként előfordul, hogy az elemző egyes jogintézmények átvételére, átültetésére tesz javaslatot. Ha például az adott jogrendszerben éppen átalakulás, modernizáció zajlik, akkor a jogalkotó többféle megoldás, modell közül választhatja ki a legmegfelelőbbet.[19] A jogösszehasonlítás ekként a strukturált átalakítást szolgálja.[20] De általánosságban is elmondható, hogy minden jogrendszer folyamatosan változik és adaptálódik, s így tanulhat más jogrendszerek megközelítéséből. Ennek fényében a hatályos jogot folyamatosan újra lehet értékelni, illetve fontolóra vehető, hogy más jogrendszerek megoldásai nem adnak-e jobb választ az újabb kihívásokra;[21] nem lehetséges-e ezek átvételével a társadalom problémáinak jobb, hatékonyabb megoldása.[22] Olyan álláspont is ismeretes, miszerint a jogrendszer összetételében valójában nagyon kevés az eredeti elem, bármit is értsünk ez alatt. Az egyes jogrendszerek sajátosságai, különbségei legfeljebb abban jelennek meg, hogy „honnan kölcsönzünk”, milyen „egyveleg” alakul ki, és a bíróságok miként tudják elvégezni a különböző eredetű jogintézmények összehangolását, „homogenizálását”.[23]
2. Jogátvétel, jogátültetés – kaotikus terminológia és divergáló álláspontok
A legal transplant témakörének zanzásított áttekintése is meghaladná eme írás célját és terjedelmi korlátait.[24] A jelenség meglehetősen vitatott, s abban sincs feltétlenül szakmai konszenzus, hogy pontosan mit is értünk jogátültetés alatt.
A terminológiai sokszínűség is zavarba ejtő. Gutan bemutatja, hogy a jogi szakirodalom is a legkülönfélébb tudományterületekről kölcsönöz metaforákat, hogy megragadja a jelenséget, avagy annak egy-egy mozzanatát. A legal transplant vagy transplantation orvostudományi metafora; a legal import, azaz jogi importálás kereskedelmi, a legal imitation a kognitív tudományok területéről átvett fogalom, a legal acculturation vagy legal adaptation pedig szociokulturális megközelítést tükröz.[25] Örücü a transposition kifejezést részesíti előnyben a legal transplanttal szemben, mert a transzpozíció magában foglalja az átvett szabálynak az átvevő jogi környezettel, annak társadalmi és jogi kultúrájával történő át- és összehangolását; ahogy a dallamot is transzponálni kell egy-egy hangszer sajátosságainak avagy az énekes hangterjedelmének megfelelően. Mindemellett említi még a kölcsönös megtermékenyítés (cross-fertilization) és a beporzás (pollenization) kifejezéseket is.[26] Twining a jelenség szükségképpen egyik vagy másik vonását előtérbe helyező fogalom-karnevállal szolgál: reception, spread, expansion, transfer, exports and imports, imposition, circulation, transmigration, transfrontier mobility of law. Az ő megközelítésében a diffúzió az a genus proximum, amely alá valamennyi megközelítés szubszumálható. Ez utóbbiról akkor van szó, ha egy jogi rend, jogrendszer vagy jogi hagyomány (az angol nyelvű eredetiben: tradition, inkább „kultúra” értelemben) meghatározó módon befolyásol egy másikat.[27]
A jogátvétellel kapcsolatos tudományos-szakmai viták azonban nemcsak a felszínen, a terminológia szintjén zajlanak, hanem azon alapkérdések körül is, hogy tudniillik egyáltalán mi az a jogátültetés, lehetséges-e jogátvétel, s pontosan minek az átvétele történik; s ha egy létező folyamatról van szó, akkor az helyes-e, célravezető-e, támogatandó-e. Ha egy skálán próbáljuk meg elhelyezni mindazokat, akik e kérdésekben állást foglaltak, akkor nagyon leegyszerűsítve Alan Watson munkássága tekinthető a skála egyik, míg Pierre Legrand álláspontja a másik végpontjának. Watson szerint a jogátültetés minden komolyabb nehézség nélkül lehetséges és megvalósítható (még egy teljesen eltérő jogi környezetbe is), hovatovább kívánatos és előremutató,[28] míg ezzel szemben Legrand úgy véli: a jogátültetés nem lehetséges, hiszen csak tartalom- és jelentésnélküli szavak (meaningless forms of words) – kontextusból kiragadott – átvétele történik, maga a szabály jelentősen megváltozik, sőt torzul, így a kiválasztott eredeti szabály átvétele fogalmi képtelenség.[29]
Más szerzők köztes álláspontot képviselnek. Alapvetően nem tagadják a jogátültetés tényét és létjogosultságát, ugyanakkor annak eredményességét komplex szempontrendszer mentén prognosztizálják és értékelik, mint például az adott jogintézmény szociokulturális beágyazottsága, absztrakciós szintje és adaptálhatósága a befogadó jogi környezethez. Otto Kahn-Freund, aki – fenntartásai ellenére – a skálán inkább Watson álláspontjához közelebb helyezhető el, azt vallja: egy-egy szabály, elv, jogintézmény átültethetősége attól függ, hogy mennyire intenzív a szociokulturális beágyazottsága, s ennek megfelelően a folyamat vagy olyan egyszerű és pusztán technikai jellegű, mint egy-egy alkatrész cseréje az autóban; avagy éppen ellenkezőleg: olyan bonyolult és kockázatos, mint egy veseátültetés.[30]
Legrand álláspontjáthoz közelebb áll Teubner megközelítése, aki szerint nem is a legal transplant a helyes kifejezés, hanem inkább legal irritantnak kell nevezni a jelenséget, mert az közelebb áll a jogi kölcsönzések (legal borrowings) realitásához. A legal transplant kifejezés ugyanis azt a hamis látszatot kelti, hogy az átültetett matéria ugyanazt a szerepet tölti be az új környezetében, mint ahonnan átemelték. De jogintézmények átültetése esetében valójában nem ez történik. Teubner szerint az átvett szabály egyfajta irritációt okoz a befogadó jogi környezetben, s ennek részeként heves és váratlan reakciókat, folyamatokat indíthat el, amelyek a befogadó jogrendszer alapjait is érinthetik, s alapkérdések teljes újragondolását eredményezhetik. E kölcsönhatások során nemcsak a befogadó jogrendszer alapfeltevései kerülhetnek új megvilágításba, hanem maga az átvett szabály átértelmezése, átkeretezése is megtörténhet. Az átültetett jogintézmény és a befogadó jogi környezet is alapvetően megváltozhat.[31]
3. Jogátültetés: „a tudomány és technika állása” öt tételben
Ahogy a fentiek alapján is megállapítható: nehéz közös nevezőt találni a jogátültetés vonatkozásában. Ennek ellenére meg kell kísérelni a jelenség jellemzőinek leírását, hiszen csak ezek ismeretében kerülhetők el azok a veszélyek, és mérsékelhetők azok a kockázatok, amelyekre Harmathy Attila is figyelmeztetett. Az alábbiakban kísérletet teszünk a jogátültetés mint jelenség és mint folyamat bemutatására a tudomány (és technika) mai állása alapján.
a) Első tétel: jogátültetés márpedig létezik
Abban nincs vita, hogy létező jelenségről van szó, világszerte előfordul.[32] A globalizálódó világ és a jogrendszerek fejlődésében ma már természetesnek tekinthető, hogy egyes jogintézmények átvételére kerül sor, akár a nemzetközi jogból egyes nemzeti jogrendszerekbe, akár az egyes nemzeti jogrendszerek között.[33] Más jogrendszerek jogi megoldásai inspirációs forrásként, mintaként szolgálhatnak a kodifikátor számára.[34]
Való igaz, hogy fajsúlyos különbségek lehetnek az egyes államok, jogrendszerek között gazdasági, társadalmi és kulturális szempontból, de ezek jelentőségét nem szabad túlbecsülni. Egyrészt azért, mert a jogrendszerek ennek ellenére kapcsolatba kerülnek egymással, nem elszigetelten fejlődnek; másrészt pedig azért, mert minden társadalom, állam, jogrendszer valamilyen fejlődési utat követve folyamatosan változik, s előbb vagy utóbb ugyanazon vagy hasonló kérdések, társadalmi szükségletek merülnek fel a fejlődés egyes lépcsőfokain.[35] Mindez pedig ösztönzőleg hat arra, hogy az egyes államok, jogrendszerek jó értelemben véve imitálják egymást; a társadalmi haladást azáltal is elősegítsék, hogy másutt bevált megoldásokat vesznek át a jogban és azon túl.
Ha bárki azt állítaná, hogy a jogátültetés nem lehetséges, az egyúttal a jog mint társadalmi alrendszer változási és adaptálódási képességét is tagadná.[36] Lényegileg ugyanis nem különbözik egy új szabályozás, jogintézmény, elv, megoldás bevezetése és kötelező alkalmazása aszerint, hogy azt előzmény nélkül, de „helyben” dolgozták ki, avagy máshonnan vették át. Ha ugyanis a gyakran hangoztatott külső körülmények: mint például éghajlat, vallás, gazdasági, társadalmi és politikai sajátosságok stb. mintegy foglyul ejtik a jogot, akkor az nemcsak a jogátvételt akadályozza meg, hanem a jogrendszer belső evolúcióját is. Következésképpen, noha e tényezők kétségkívül hatnak a jog fejlődésére általában és a jogátültetésre is, nem zárják ki és nem akadályozzák azt.
b) Második tétel: a jogátültetés eredményessége valóban függ a jogintézmény szociokulturális beágyazottságától
A fent elmondottakkal összefüggésben egyetértés látszik lenni abban, hogy minél kisebb fokú az adott jogintézmény (szabály, elv) szociokulturális beágyazottsága, minél kevésbé érzékeny szabályozási kérdéshez kapcsolódik, annál könnyebben át lehet venni, illetve be lehet illeszteni a fogadó jogrendszerbe. E beágyazottság pedig nagymértékben attól függ, hogy melyik jogterülethez tartozik az átvételre kiválasztott jogintézmény. Közismert, hogy például a családjog, a dologi jog és az öröklési jog történeti-társadalmi kötöttsége jóval intenzívebb, mint akár a kötelmi, a kereskedelmi vagy a társasági jogé.[37] Nem véletlen, hogy anyagi jogi (európai) jogharmonizáció is inkább az utóbbi területeken valósult meg.
Előfordulhat, hogy a jogátültetés két lépcsőben történik,[38] nevezetesen akként, hogy valamely jogi megoldás elsőként valamilyen nemzetközi egyezménybe vagy model law-ba talál utat, s ebben a formában szolgál mintaként a későbbi recepcióhoz. Mivel a nemzetközi egyezmény (vagy model law) kidolgozása során általában eleve alapos jogösszehasonlító elemzésre kerül sor, továbbá számos (tag)állam és egyéb érdekelt szempontrendszerét kell összehangolni észszerű és működőképes kompromisszumos megoldásokra törekedve, ezért az így „előemésztett” jogi megoldások későbbi átültetése jellemzően több sikerrel kecsegtet.[39] Egyesek egyenesen azt állítják, hogy a nemzetközi egyezmények szövegezése, illetve a jogharmonizációs folyamatok „ki tudnak termelni” olyan általános[40] és (jog)rendszer-semleges[41] (minta)szabályokat, amelyek – a bennük rejlő racionalitás okán – valóban bármilyen jogi környezetben működőképesek lehetnek.[42] Ha a jogátvétel e kétlépcsős folyamat mentén történik, az azért is ígéretes, mert akkor a befogadó jogrendszerben aktív gyakorló szakemberek már találkozhattak a jogintézménnyel a nemzetközi egyezmény alkalmazása, avagy a soft law instrumentum tanulmányozása során.
c) Harmadik tétel: a jogátültetésnek többféle motivációja is lehet, s a motiváció meghatározó az átültetés eredményessége és tartóssága szempontjából
A jogátültetés mögött meghúzódó (jellemzően jogalkotói) motivációt sokan és sokféleképpen írják le. Három fő típus azonban vitathatatlanul azonosítható.[43] Az első eset, amikor a jogátültetés a „kiszemelt” és jónak, illetve hasznosnak értékelt, továbbá a hazai környezetben működőképesként prognosztizált szabály, koncepció, jogintézmény tartalmi racionalitásán alapul. A jogintézmény átvétele észszerű döntés. Ha egyszer már létezik és működik, akkor felesleges pénzt, időt, kapacitást fektetni saját megoldások kidolgozásába. Az angol nyelvű szakirodalomban ezért ezt cost saving transplantnak is nevezik,[44] amelyhez gyakran az a képzet társul, hogy joggazdaságtani szempontból is hatékony megoldásként össztársadalmi szinten költségmegtakarítást eredményez, és ekként kedvező hatással van a nemzetgazdasági összteljesítményre.[45] A jogátültetést egyes szerzők általánosságban célirányos folyamatként írják le, de meglátásunk szerint ez csak az észszerűség által motivált jogátültetésre igaz. E szociálpszichológiai jellegű megközelítés lényege az, hogy a jogátültetést végző szakemberek, illetve maga a jogalkotó egyfajta feszültséget észlel az adott jogterületi, szabályozási kérdés korábbi kezelésén (vagy annak elmulasztásán) alapuló tapasztalat és az elérni kívánt jogpolitikai cél(állapot) között.[46] E feszültség indítja el a célirányos megoldáskeresést, amely összehasonlító vizsgálatokba, a lehetséges megoldások azonosításába torkollik, majd végül – ha úgy történik – elvezet a jogátültetéshez. A jogátültetés motivációja ekként gyakran az elégedetlenség a de lege lata megoldással,[47] avagy egyenesen a rendszerszintű megoldás hiánya.
A második főbb típus a kényszerített jogátültetés (imposed legal transplant), amely jellemzően háborúhoz, megszálláshoz, szabadságharcok leveréséhez köthető. A győztes kikényszeríti, hogy a vesztes vegye át teljes jogrendszerét, avagy annak kijelölt részeit.[48] Az oktrojált jogátültetés azonban hosszabb távon ritkán sikeres. Megfigyelhető, hogy az érintett területen gyakran megkísérlik elszabotálni az alkalmazását, egyfajta „holt betű” lesz;[49] illetve, amint megszűnik az alkalmazását kikényszerítő külső erő, formálisan is hatályon kívül helyezik – kivéve persze, ha olyan ésszerű megoldást tartalmaz, amely éppen racionalitása okán képes áttörni még a politikai indíttatású ellenkezés falát is.[50] Összességében tehát az önkéntes jogátültetés hosszú távú „túlélési esélyei” lényegesen jobbak, mint a kikényszerítetté.51
[51]A harmadik fajta jogátültetés úgymond „dekorációs jellegű”, szabatosabban fogalmazva: a jogrendszer, jogi szabályozás legitimációjának, külső-belső elfogadottságának növelésére irányuló jogátvétel (legitimacy-generating transplant). Általánosan magas presztízsűnek tekintett jogrendszerből vesznek át valamilyen szabályt annak érdekében, hogy az átvevő jogrendszer progresszív voltát hangsúlyozzák.[52] Az ilyen indíttatású jogátültetéssel alapvetően két probléma van. Egyrészt, az átvett megoldás illeszkedése, kompatibilitása az átvevő jogrendszer más elemeivel mint szempont általában háttérbe szorul; másrészt pedig a tartós sikeres adaptáció kétséges, ha a donor jogrendszer valamilyen oknál fogva időközben elveszíti kitüntetett szerepét az átvevő jogrendszer „szemében”.
d) Negyedik tétel: a jogátültetés több csatornán keresztül, többféleképpen (is) történhet
Nehéz megtalálni a magyar megfelelőjét a multichannel-phenomenon kifejezésnek. Miközben a leginkább „szem előtt lévő” jogátültetés az, amikor a jogalkotó valamilyen állami szabályt, normát egy aktussal, egyirányú folyamat részeként kötelező erővel honosít meg, egyes szerzők joggal hívják fel a figyelmet arra, hogy a jogátültetés többféle forrásból, illetve közvetítéssel, másként is történhet. Az egyirányú jogátültetéssel a kölcsönös átvételt, valamint a több különböző forrásból merítő átvételt szokták szembeállítani. Ahogy nemcsak szűkebb értelemben vett állami jogszabály, hanem önkormányzati norma, soft law ajánlás, etikai kódex, s nyilvánvalóan: esetjogból „ellesett” jogintézmény is lehet jogátvétel tárgya. A jogalkotó tudatos döntése mellett számos más módja lehetséges a jogátvételnek, legyen szó például üzleti tranzakciók szerződéses hátterének hazai adaptációjáról; vagy arról, hogy valamely jogvitában a jogi képviselő más jogrendszerből merített érvelése talál nyitott (bírói) fülekre. A jogátvétel nemcsak egy (határozott) mozzanattal történhet meg, hanem fokozatosan, időben elhúzódóan is.[53]
e) Ötödik tétel: az átültetett jogintézményt össze kell hangolni a fogadó jogi környezettel
Az átvett jogintézmény, koncepció, szabály működőképességének alapfeltétele, hogy kompatibilis legyen a fogadó jogi környezettel. Noha első felszínes megközelítésben olybá tűnhet, hogy az összehangolás csak az átültetést követően veszi kezdetét, a valóságban már a jogátültetésről való döntés meghozatala előtt „le kell futtatni” a kompatibilitási vizsgálatot. Nem elegendő tehát annak előzetes felmérése, hogy a „kiszemelt” jogintézmény hogy működik (jól, megfelelően, hatékonyan stb. működik-e) a maga környezetében, hanem azt is modellezni kell, hogy hogyan illeszkedik új környezetéhez, és miként működik majd a fogadó jogi környezet szabályanyagával és jogon túli kontextusával kölcsönhatásban,[54] s vajon nem érinti-e hátrányosan, nem zavarja-e meg a fogadó jogi környezet struktúráját és koherenciáját;[55] s megint csak, és ezt nem lehet eléggé hangsúlyozni, a gazdasági, társadalmi és politikai sajátosságokra is figyelemmel.[56] Tudomásul véve természetesen, hogy nem lehet mindig minden hatást, mellékhatást előre tökéletesen felmérni.[57] Feltehetően könnyebb az adaptáció, ha a donor és a befogadó jogrendszernek közös (jog)történeti gyökerei vannak, s az idők során fejlődésük nem divergált jelentősen.[58]
Mindezen elemzések keretében nemcsak az a kérdés, hogy az átvett jogintézmény hogyan hat a környezetére, hanem az is, hogy az (új) jogi környezet hogyan hat magára az átvett szabályra. Abban ugyanis szakmai közmegegyezés van, hogy az átültetett jogintézmény sosem marad teljesen önmaga.[59] Pontosabban: nem lesz teljesen azonos a donor jogrendszerben betöltött szerepével és működésével. Következésképpen az átültetett szabály internalizációját nem szabad a véletlenre bízni, ennek irányított folyamatnak kell lennie, amelyet magasan képzett jogi szakemberek végeznek.[60] Már csak azért is, mert ez nem mechanikus, hanem kreativitást igénylő művelet, improvizatív és kísérletező elemekkel.[61] Az angol nyelvű szakirodalomban gyakran post-transposition adjustmentnek nevezett befogadási, internalizációs folyamat sikere nem kis mértékben attól függ, hogy a fent említett a priori kompatbilitási vizsgálat mennyire volt alapos.
Attól függően, hogy a jogi környezet mennyiben tudta befogadni az átültetett jogintézményt, s hogy az az átültetést motiváló jogpolitikai céloknak megfelelően működik-e (vagy sem), különböző státuszok rögzíthetők. Ezek a full convergence-től (sikeres átvétel, teljes illeszkedés), az alapvető átalakuláson (substantive transformation) át a torzulásig (distortion), mutálódásig (mutation) vagy akár az átültetett jogintézmény burkolt (nem alkalmazás, a norma működésének elszabotálása) vagy nyílt (kikényszerített eltávolítás) elutasításáig, kilökődéséig terjednek (rejection).[62] Ugyanakkor nem szabad abba a hibába esni, hogy a jogátültetés sikeres voltát vagy éppen kudarcát túlságosan rövid idő elteltével kívánjuk értékelni.[63]
Mindezek alapján nem kétséges, hogy mind az a priori kompatibilitási és interoperabilitási vizsgálatot, mind pedig az a posteriori összehangolási folyamatot célszerű jogösszehasonlításban jártas szakemberekre bízni. Az utólagos összehangolási fázisban különösen fontos lehet felhívni a jogalkalmazók figyelmét arra, hogy folyamatosan kísérjék figyelemmel és elemezzék az átvett jogintézmény élő jogát, bírói gyakorlatát is a donor jogrendszerben. Ez természetesen nem azt jelenti, hogy bármit is szolgaian másolni kellene, hiszen, ahogy fent is rögzítettük: az átültetett jogintézmény nem fog teljesen ugyanúgy működni, s megkezdődik önálló élete;[64] ugyanakkor hiba volna lemondani arról, hogy a jogintézmény donor jogrendszerben élő jogából merítve azonosítsuk a lehető legjobb, leghatékonyabb, a materiális igazságossághoz legközelebb álló megoldásokat az átültetett jogintézmény gyakorlati alkalmazása során.[65]
Tapasztalt összehasonlító jogászok közreműködésére tehát azért van szükség, mert így elkerülhetők mind az átültetést megelőző, mind az azt követő szakasz hibái. Az a priori kiválasztási és kompatibilitási vizsgálat során például nem szabad elhanyagolni a szóban forgó jogintézmény jogi (akár esetjogi) és tágabb értelemben vett, jogon túli környezetének vizsgálatát; s el kell kerülni, hogy a vizsgált modellek kiválasztása esetleges, véletlenszerű (a vizsgálatot végző személyek szubjektív érdeklődési körétől és nyelvismeretétől függő), avagy egyenesen önkényes legyen (azért csak az adott modell, illetve jogi megoldás vizsgálatára kerül sor, mert a jogalkotó eleve ezt akarja átvenni).[66] Amerikai szerzők az alapos jogösszehasonlító vizsgálatot követő, felelősségteljes kiválasztást találóan informed choice-nak nevezik: átfogó összehasonlító vizsgálat eredményeként lehet eldönteni: melyik megoldás átvétele felel meg leginkább a befogadó jogrendszer és társadalom sajátosságainak.[67]
III. Következtetések
1. Teljes, „sántikáló” és „meglepő” jogátvétel
Mindezek alapján annak függvényében, hogy a jogátültetést mennyiben előzte meg, illetve követte megfelelő szakmai „gondozás”, kísérés, háromféleképpen jellemezhetjük a folyamatot. Teljes jogátültetésnek tekintjük, amikor egyrészt az átültetés előtt is történt érdemi összehasonlító elemzés, szakszerű kiválasztási folyamat, a kiszemelt jogintézmény „megfigyelése”, tanulmányozása a saját környezetében; továbbá sor került szakmai megvalósíthatósági tanulmányokra, kompatibilitási prognózisokra annak megállapítása érdekében, hogy hogyan működne a jogintézmény a befogadó jogrendszerben. Másrészt pedig az átültetést követően, amikor megkezdődik az átemelt jogintézmény önálló élete a befogadó jogrendszerben, akkor sem szakad meg a kapcsolat a donor jogrendszerrel, az átvett jogintézmény esetjogával és tudományos interpretációjával, vagyis a beültetett jogintézmény hazai alkalmazása során a jogalkalmazók – közvetlenül vagy a tudomány közvetítésével – továbbra sem hagynak fel az átvett jogintézmény donor jogrendszerben történő működésének monitorozásával és elemzésével.[68]
„Sántikáló” jogátvételről akkor beszélünk, amikor az átültetést megelőzően még intenzív a szakmai-tudományos érdeklődés a jogintézmény iránt, a fent említett elemzések nagy intenzitással zajlanak, ám amint megszületik a döntés, s az átvett jogintézmény működni kezd a befogadó környezetben, sem a szakmai közérdeklődés, sem a jogalkalmazók (a jogintézmény konkrét tényállásra vetített alkalmazása és értelmezése kapcsán) nincsenek figyelemmel a jogintézmény donor jogrendszerbeli működésére, esetjogára, ezek változásaira. (Ha így történne, az összehasonlító jogtudomány számára akkor is érdemes lehet megfigyelni, hogy vajon ugyanúgy alakul-e a jogintézmény alkalmazása, értelmezése, esetjoga mint a donor jogrendszerben; s ha nem, akkor ennek mi az oka: a jogrendszerek közötti strukturális különbségekben, netán a társadalmi, gazdasági eltérésekben keresendő?[69])
A jogátvétel akkor „meglepő”, ha sem azt megelőzően, sem azt követően nem kerül sor érdemi (összehasonlító) elemzésekre. Valamilyen spontánnak tűnő indíttatásból, netán valamely koncepció vélt vagy valós hibáinak, következetlenségeinek gyors orvoslása céljából merül fel valamely jogintézmény átültetése anélkül, hogy annak potenciális hatásait (ideértve a mellékhatásokat is) vizsgálat tárgyává tennék.[70]
2. A jogátültetés jó gyakorlata
A fenti elemzés alapján rögzíthetők azok a szempontok, amelyek szem előtt tartásával csökkenthetők a jogátvétel kockázatai, így tudniillik, hogy átemeljük a kiválasztott jogintézmény immanens hibáit, avagy hogy a kiválasztott jogintézmény nem illeszkedik a befogadó jogrendszer egyéb elemeihez, illetve szerkezetébe; következésképpen nem, vagy a kitűzött jogpolitikai céltól eltérően (számos mellékhatással, diszfunkcionálisan) fog működni, s végeredményében a jogalkotó újabb korrekcióra kényszerül, avagy az átültetett szabály alkalmazását – amennyiben és amennyire ez lehetséges – a jogalkalmazók elkerülik, így az holt betűvé válik. A jó gyakorlatok is csoportosíthatók a szerint, hogy az átültetést megelőző vagy az azt követő fázisban ajánljuk ezek alkalmazását.
Az átültetést megelőző fázisban érdemes áttekinteni, hogy a szóban forgó jogi problémára – funkcionális megközelítésben – milyen válaszok, megoldások adhatók, s melyek e megoldások előnyei és hátrányai, azaz – semleges megközelítésben – sajátosságai. A válaszlehetőségek feltérképezése során érdemes elkerülni azt a csapdát, hogy a vizsgált jogi megoldások kiválasztása esetleges, véletlenszerű, esetleg éppen ellenkezőleg: tendenciózus, eredményorientált legyen. A vizsgált jogintézmény dogmatikai vizsgálata mellett célszerű figyelemmel lenni annak bírói gyakorlatára, esetjogi értelmezésére, tudományos elemzésére is a donor jogrendszerben, hogy valós képet kapjunk annak működéséről.[71] Mindezek tanulmányozása során azonosítani szükséges a jogintézmény esetleges hibáit, működési zavarait, amelyek korrekciójára a donor jogrendszerben esetleg a bírói gyakorlat tesz kísérletet, s érdemes fontolóra venni, hogy lehetséges-e az átültetést olyan – kissé módosult – tartalommal megvalósítani, amely mentes e hibáktól. Meg kell próbálni elkülöníteni, kiszűrni azokat a hatásokat, amelyek a jogrendszer strukturális sajátosságaiból erednek (kodifikált jog vagy bírói esetjog precedensrendszerrel stb.), valamint amelyek az adott állam gazdasági, társadalmi stb. jellemzőivel függenek össze, különösen, ha a befogadó jogrendszer gazdasági, társadalmi stb. háttere eltérő. Ezt követően kell sort keríteni a kompatibilitási prognózisra, ami nem más, mint annak modellezése, hogy a kiválasztott jogintézmény vajon működne-e, s hogyan működne a befogadó jogrendszerben.
Az átültetést követően pedig – ahogy erről már esett szó – javasolt továbbra is figyelemmel kísérni a „forrásvidék” bírói gyakorlatát és szakirodalmát, hiszen ott már felmerülhetett a szóban forgó jogintézménynek olyan konkrét tényállásra vetített értelmezése, alkalmazása, amilyen a befogadó jogrendszerben még nem. A jogintézmény donor jogrendszerben történő alkalmazását természetesen ugyanúgy kompatibilitási vizsgálatnak kell alávetni, mint magát a szabályt. Különös figyelmet érdemel, ha a donor jogrendszerben jogszabályváltozásra kerül sor, mert nem zárható ki, hogy a jogalkotó éppen az átültetett jogintézmény valamely hibáját küszöböli ki.
Összegezve tehát: minél inkább önkéntes és a megoldás észszerűségén alapul annak átvétele, minél inkább teljesnek mondható az átvételt megelőző és azt követő elemzés, összehasonlító-jogi kísérés, annál nagyobb a valószínűsége, hogy az átvétel sikeres lesz, s az átültetett jogintézmény jól, azaz a kitűzött jogpolitikai céloknak megfelelően működik a befogadó jogrendszerben, s tartósan annak (szerves) részévé válik.
Úgy véljük, hogy mindezt Harmathy Attila sem kifogásolná, hiszen Dell’Adami Rezső fent, mottóként idézett álláspontját követően 135 évvel, mintegy a saját álláspontját is elhelyezve a jogátültetéssel kapcsolatos nézetek skáláján a következőképpen összegezte szakmai meggyőződését: „A jog nem egyszerű technikai eszköz, nem olyan szerszám, mely környezettől függetlenül alkalmazható, hanem összefüggéseiben értelmezhető, alkalmazható. […] A mintakövetésnek véleményem szerint csak a hazai viszonyok, igények pontos ismerete és a külföldi minta meghatározó tényezőinek, összefüggéseinek megfelelő ismerete alapján van helye.”[72]
Fuglinszky Ádám
egyetemi tanár, ELTE ÁJK Polgári Jogi Tanszék
[1] Dell’Adami Rezső: Az anyagi magánjog codifikátiója. Budapest, Atheneum, 1877. 323–324.
[2] Harmathy Attila: A jogösszehasonlításról. In Homicskó Árpád Olivér – Szuchy Róbert (szerk.): Studia in honorem Péter Miskolczi-Bodnár: 60. Budapest, KRE ÁJK, 2017. 260.
[3] Lásd ehhez Péteri Zoltán: Célok és módszerek a jogösszehasonlításban. In Fekete Balázs – Koltay András (szerk.): Péteri Zoltán – Jogösszehasonlítás, történeti, rendszertani és módszertani problémák. Budapest, PPKE JÁK, 2010. 154. Ugyanakkor mások éppen ezt tartják az összehasonlító jogtudomány lényegének, és csak azon jogtudósokat tekintik igazi komparatistának, akik részt vesznek az összehasonlításról magáról folytatott diskurzusban, s nem „érik be annyival”, hogy valamilyen részletkérdés vizsgálata során összehasonlító módszert alkalmaznak. Lásd Fekete Balázs: A jogösszehasonlítás magyarországi történetének és alkalmazásának alapkérdései. In Jakab András – Menyhárd Attila (szerk.): A jog tudománya: Tudománytörténeti és tudományelméleti írások, gyakorlati tanácsokkal. Budapest, HVG-ORAC, 2015. 421., 423.
[4] Az általunk használt és az „önreflexív” jogösszehasonlítással szembeállított alkalmazott jogösszehasonlítás-fogalom nem teljesen azonos annak általánosan elterjedt jelentésével, tekintve, hogy az utóbbit inkább a leíró (deskriptív) jogösszehasonlítás antonímájaként használják. Lásd ehhez Fekete Balázs: A modern jogösszehasonlítás paradigmái – Kísérlet a jogösszehasonlítás történetének új értelmezésére. Budapest, Gondolat, 2011. 105.
[5] Mousourakis, George: Legal Transplants and Legal Developments: A Jurisprudential and Comparative Law Approach. Acta Juridica Hungarica, 54. (2013) 219., 220., https://doi.org/10.1556/AJur.54.2013.3.2
[6] Örücü, Esin: Comparative Law in Practice: The Courts and the Legislator. In Örücü, Esin – Nelken, David (eds): Comparative Law, a Handbook. Hart, 2007. 412.
[7] Reynolds, Stephane: Comparative Legal Analysis: From the Prevalent Methodology to a Necessary Prerequisite. Maastricht Journal of European and Comparative Law, 23. (2016) 370., 373., https://doi.org/10.1177/1023263X1602300210. Figyelemre méltó, hogy a hazai jogtudományban ez a gondolat már a reformkorban jelen volt, minden önállósodási és függetlenségi törekvés, illetve identitáskeresés mellett és ellenére is. Az összehasonlító módszert már ekkor is a magyar társadalom és jogrendszer átalakítása, modernizálása eszközének tekintették (a minta a francia jog volt), lásd Péteri Zoltán: Jogösszehasonlítás és jogelmélet. In Fekete Balázs – Koltay András (szerk.): Péteri Zoltán – Jogösszehasonlítás, történeti, rendszertani és módszertani problémák. Budapest, PPKE JÁK, 2010. 172–174. Többek között ő hívja fel a figyelmet Wenzel Gusztáv munkásságára, aki szintén amellett foglalt állást, hogy az összehasonlító jog célja – a hatályos jog bemutatásán túl – elsősorban az, hogy átfogó megközelítésben azonosítsa és értékelje a jogtudomány által előnyben részesített megoldásokat, valamint elemezze és kiválassza azokat, amelyek célszerűek, helyesek és üdvösek a magyar haza és nemzet szempontjából is. A szóban forgó ars poetica valóban megtalálható Wenzel művében, lásd Wenzel Gusztáv: Az összehasonlító jogtudomány és a magánjog. Értekezések a társadalmi tudományok köréből. Budapest, MTA, 1878. 4.
[8] Müller Chen, Markus – Müller, Christoph – Widmer Lüchinger, Corinne: Comparative Private Law. Zürich, Dike, 2015. 66., 71. szélszámok. Hasonlóan Mousourakis: Legal Transplants and Legal Developments… 220.
[9] Varul, Paul: Legal Policy Decisions and Choices in the Creation of New Private Law in Estonia. Juridica International, 5. (2000) 104., 107.
[10] Müller Chen – Müller – Widmer Lüchinger: Comparative Private Law. 66. szélszám; Örücü: Comparative Law in Practice: The Courts and the Legislator. 425., 426–427. Lásd még Kadner Graziano, Thomas: Összehasonlító szerződési jog. Ford.: Bóka János. Budapest, Complex, 2010. 62–63. Rehm hangsúlyozza: ebből a szempontból nincs jelentősége, hogy a vizsgált jogrendszer a common law vagy a kontinentális tradíció része-e, s hogy kodifikált magánjogról van-e szó, avagy az esetről esetre alakul, fejlődik; a közzétett esetek tanulságai megerősítik egy-egy jogintézmény hazai alkalmazását, avagy éppen annak helytelenségére, ellentmondásaira mutatnak rá, és ezért eltérő értelmezést indukálnak. Így magától értetődően észszerű, hogy a jogalkalmazók más jogrendszerekben hozott bírósági határozatokat is vizsgálnak, ha felmerül előttük az ott már elbírált jogi probléma. Lásd Rehm, Gerhard: Rechtstransplantate als Instrument der Rechtsreform und -transformation. Rabels Zeitschrift, 72. (2008) 1., 35–36., https://doi.org/10.1628/003372508783285702
[11] Lásd Mousourakis: Legal Transplants and Legal Developments… 227–228., aki megállapításait a német és az angol bírói gyakorlatból vett példákkal igazolja. Ahogy Guy Canivet rámutat, bizony már a francia bírák sem csupán a „törvény szája”; éppen ellenkezőleg: értelmezés útján a bíró teszi teljessé a normát. Lásd Canivet, Guy: The Use of Comparative Law Before the French Private Law Courts. In Canivet, Guy – Andenas, Mads – Fairgrieve, Duncan (eds): Comparative Law Before the Courts. BIICL, 2005. 182–183.
[12] Lásd például Infantino, Marta: Making European Tort Law: The Game and its Players. Cardozo J. Int’l & Comp. L., 18. (2010) 45., 85–86., https://doi.org/10.2139/ssrn.1452804, aki olasz, portugál és görög bíróságok közzétett döntéseire utal, valamint svájci és osztrák bíróságok azon gyakorlatára, hogy jellemzően figyelembe veszik a német esetjogot; ahogy a svéd és a finn bíróságok is figyelemmel vannak egymás döntéseire és elemzik, hivatkozzák azokat. Canivet: The Use of Comparative Law Before the French Private Law Courts. 191. elemzésében bemutatja például hogy a francia Cour de cassation a híres-hírhedt Perruche-ügyben felkérte a Francia Összehasonlító Jogi Intézetet, hogy készítsen számára jogösszehasonlító elemzést. Samuel Geoffrey pedig azt mutatja be, hogy még az angol bíróságok is kitekintéssel élnek a kontinentális jogrendszerek megoldásaira, esetjogára. Lord Goff például a német jogra hivatkozott a White v. Jones döntés indokolásában, illetve a gyakran idézett Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd. esetben is részletes összehasonlító elemzésre került sor. Geoffrey, Samuel: Comparative Law and the Courts. In Canivet, Guy – Andenas, Mads – Fairgrieve, Duncan (eds): Comparative Law Before the Courts. BIICL, 2005. 255. Unberath kimutatja, hogy a német bíróságok sem zárkóznak el külföldi esetjog tanulmányozása és hivatkozása elől, így például a magánélet védelme és egyéb személyiségi jogi kérdésekben gyakran svájci vagy USA-beli közzétett döntéseket elemeznek. Megfigyelése szerint könnyebb elfogadtatni valamely új megközelítést, ha azt már alkalmazzák más jogrendszerekben a jogkereső közönség megelégedésére. Ugyanebben a kötetben Unberath, Hannes: Comparative Law in the German Courts. In Canivet, Guy – Andenas, Mads – Fairgrieve, Duncan (eds): Comparative Law Before the Courts. BIICL, 2005. 312–313. Lásd még ehhez több példával Kadner Graziano: Összehasonlító szerződési jog. 53–54., 60–61.
[13] Örücü: Comparative Law in Practice: The Courts and the Legislator. 429. mindazonáltal utal arra, hogy a common law bíróságok esetében érdemi-tartalmi összehasonlítás és átvétel jellemzően más common law jogrendszerekből történik; a kontinentális jogrendszerek megoldásaira történő hivatkozások inkább „dekorációs” (legitimációs) célt szolgálnak. A hazai szakirodalomban Bóka például szintén azért kritizálja a tagállami rendes bíróságokat, mert csak díszítő jelleggel hivatkoznak más jogrendszerek megoldásaira, annak érdekében, hogy a már meghozott döntésüket ily módon is legitimálják, szemben a valódi összehasonlító elemzésekbe bocsátkozó Európai Bírósággal. Bóka János: Az összehasonlító módszer az Európai Unió Bíróságának gyakorlatában. In Blutman László (szerk.): Ünnepi kötet Dr. Bodnár László egyetemi tanár 70. születésnapjára. Szeged, SZTE ÁJK, 2014. 66–67.
[14] Örücü: Comparative Law in Practice: The Courts and the Legislator. 430.
[15] Csink Lóránt: Hogyan alkalmazzuk az összehasonlító módszert? In Chronowski Nóra – Pozsár-Szentmiklósy Zoltán – Smuk Péter – Szabó Zsolt (szerk.): A szabadságszerető embernek – Liber Amicorum István Kukorelli. Budapest, Gondolat, 2017. 198.; Müller Chen – Müller – Widmer Lüchinger: Comparative Private Law. 85. szélszám.
[16] Infantino: Making European Tort Law: The Game and its Players. 87.; Smits, Jan M.: Convergence of Private Law in Europe: Towards a New Ius Commune. In Örücü, Esin – Nelken, David (eds): Comparative Law, a Handbook. Hart, 2007. 236. Örücü ugyanezen okból szintén üdvözli a jogtudomány képviselőinek közreműködését, lásd Örücü: Comparative Law in Practice: The Courts and the Legislator. 417. Hasonlóan Kadner Graziano: Összehasonlító szerződési jog. 55.
[17] Müller Chen – Müller – Widmer Lüchinger: Comparative Private Law. 66. szélszám.
[18] Örücü: Comparative Law in Practice: The Courts and the Legislator. 413.
[19] A jobb megoldás azonosítása és alkalmazása hozzájárul az igazságossághoz is, lásd Bandeira Galindo, George Rodrigo: Legal Transplants between Time and Space. In Duve, Thomas (ed.): Entanglements in Legal History – Conceptual Approaches. MPI for European Legal History, 2014. 146. Lásd még Watson, Alan: Legal Transplants, An Approach to Comparative Law. 2nd ed. University of Georgia Press, 1993. 18.
[20] Örücü, Esin: Law as Transposition. Int’l & Comp. L.Q., 51. (2002) 205., 220–221., https://doi.org/10.1093/iclq/51.2.205
[21] Müller Chen – Müller – Widmer Lüchinger: Comparative Private Law. 252. szélszám.
[22] Örücü, Esin: Developing Comparative Law. In Örücü, Esin – Nelken, David (eds): Comparative Law, a Handbook. Hart, 2007. 55.
[23] Örücü: Law as Transposition. 221.
[24] De létezik több ilyen összefoglalás is, lásd például Cairns, John W.: Watson, Walton and the History of Legal Transplants. Ga. J. Int’l & Comp. L., 41. (2013) 637.
[25] Gutan, Manuel: The French Legal Model in Modern Romania. An Ambition, a Rejection. Rom. J. Comp. L., 6. (2015) 120., 129–130.
[26] Örücü: Law as Transposition. 207., 222.
[27] Twining, William: Diffusion of Law: A Global Perspective. J. Leg. Plur. Unoff. Law, 36. (2004) 49., 1., 5., 14., https://doi.org/10.1080/07329113.2004.10756300
[28] „Rules can be successfully integrated into a very different system and even into a branch of the law which is constructed on very different principles from that of the donor”, lásd Watson: Legal Transplants, An Approach to Comparative Law. 21., 55., 95–96.
[29] Legrand, Pierre: The Impossibility of Legal Transplants. Maastricht Journal of European and Comparative Law, 4. (1997) 111., 120., https://doi.org/10.1177/1023263X9700400202
[30] Kahn-Freund, Otto: On Uses and Misuses of Comparative Law. The Modern Law Review, 37. (1974) 1., 5–6., 12–13., https://doi.org/10.1111/j.1468-2230.1974.tb02366.x. Harmathy Attila hívja fel a figyelmet arra, hogy Kahn-Freund nem Watsonra reflektált, tekintve, hogy tanulmánya a folyóirat 1974. évi 1. számában jelent meg, így nyilvánvalóan azt megelőzően írta, míg Watson könyvének kiadási éve szintén 1974. Lásd Harmathy Attila: Mintakövetés, hazai adottságok. In Fuglinszky Ádám – Klára Annamária (szerk.): Európai jogi kultúra – Megújulás és hagyomány a magyar civilisztikában. Budapest, ELTE Eötvös Kiadó, 2012. 21.
[31] Teubner, Günther: Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences. The Modern Law Review, 61. (1998) 11., 12–13. Lásd az eredeti szöveget: The new rule „works as a fundamental irritation which triggers a whole series of new and unexpected events. It irritates, of course, the minds and emotions of tradition-bound lawyers; but in a deeper sense […] it irritates law’s ‘binding agreements’. It is an outside noise which creates wild perturbations in the interplay of discourses within these arrangements and forces them to reconstruct internally not only their own rules but to reconstruct from scratch the alien element itself. Legal irritants cannot be domesticated; they are not transformed from something alien into something familiar, not adapted to a new cultural context, rather they will unleash an evolutionary dynamic in which the external rule’s meaning will be reconstructed and the internal context will undergo fundamental change.”
[32] Müller Chen – Müller – Widmer Lüchinger: Comparative Private Law. 253. szélszám.; Rehm: Rechtstransplantate als Instrument der Rechtsreform und -transformation. 39–40.; Graziadei, Michele: Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions. In Reimann, Mathias – Zimmermann, Reinhard (eds): The Oxford Handbook of Comparative Law. OUP, 2006. 470., https://doi.org/10.1093/oxfordhb/9780199296064.013.0014
[33] Örücü: Comparative Law in Practice: The Courts and the Legislator. 412. A közép-európai szakirodalomban lásd Gutan, Manuel: Comparative Law in Romania: History, Present and Perspectives. Rom. J. Comp. L., 1. (2010) 9., 28–29.: álláspontja szerint a jogátültetés komplex folyamat, amely a más jogrendszerben kialakított megoldások kiegyensúlyozott értékelését teszi szükségessé, kritikai szemléletben; egyfajta interkulturális dialógust kell folytatnia a folyamatban részt vevő szakembernek, s fel kell mérnie a szociokulturális különbségekből eredő kockázatokat is. A hazai szakirodalomban Eörsi hívja fel a figyelmet arra, hogy a „jogi migráció” teljesen természetes folyamat, a globalizálódó világban végbemenő, jogrendszerek konvergenciájának részeként értékelendő jelenség. Lásd Eörsi Gyula: A közvetett károk határai. In Németh János – Vékás Lajos (szerk.): Emlékkönyv Beck Salamon születésének 100. évfordulójára, 1885–1985. Budapest, ELTE ÁJK – BÜK, 1985. 66.
[34] A hazai szakirodalomban lásd például Harmathy Attila: Összehasonlító jogi kutatások az ezredfordulón. In H. Szilágyi István – Paksy Máté (szerk.): Ius Unum, Lex Multiplex – Liber Amicorum Studia Z. Péter Dedicata. Budapest, Szent István Társulat, 2005. 119–128. Az internetes jogtudományi enciklopédia „Jogátültetés” szócikke egyenesen a következő állítással kezdődik: „A jogátvétel jelentősége, mértéke ugyan vitatható, de a jogrendszerek (de akár egy adott jogrendszeren belül egyes jogterületek) fejlesztésében játszott szerepe kétségtelen tény.” Lásd Badó Attila: Jogátültetés. In Jakab András – Könczöl Miklós – Menyhárd Attila – Sulyok Gábor (szerk.): Internetes Jogtudományi Enciklopédia. (Jogösszehasonlítás rovat, szerk. Fekete Balázs), https://ijoten.hu/szocikk/jogatultetes (letöltve: 2024. december 31.) 1. szélszám.
[35] Lásd ehhez Mousourakis: Legal Transplants and Legal Developments… 233.
[36] Rehm: Rechtstransplantate als Instrument der Rechtsreform und -transformation. 31.
[37] Rehm: Rechtstransplantate als Instrument der Rechtsreform und -transformation. 32., 38.; Kramer, Ernst A.: Hauptprobleme der Rechtsrezeption. Juristenzeitung, 72. (2017) 1., 4., https://doi.org/10.1628/002268816X14776597960466. Kérdésként megfogalmazva Harmathy: Mintakövetés, hazai adottságok. 26. A kötelmi jogra utalással lásd Eörsi Gyula: Összehasonlító polgári jog. Budapest, Akadémiai Kiadó, 1975. 537. Álláspontja szerint valamely jogintézmény átültethetőségének sikere nemcsak azon múlik, hogy melyik jogágba, jogterületre tartozik, hanem a magánjog szabályozásának adaptációs (absztrakciós) szintjétől is függ. Úgy véli, hogy a common law és a svájci jog mint donor ezért inkább alkalmas jogátültetésre mint más, kontinentális jogrendszerek.
[38] Badó ezt közvetett átvételnek nevezi, példaként Chile polgári törvénykönyvét említi, amely a francia Code Civil átvételén alapul; Ecuador később Chile magánjogi kódexét tekintette mintának, így a francia polgári jog elemei chilei közvetítéssel váltak az ecuadori polgári jog részévé. Lásd Badó: Jogátültetés. 5. szélszám.
[39] Cowan, Rosalinde Baindu: The Effect of Transplanting Legislation from one Jurisdiction to another. Commonwealth Law Bulletin, 39. (2013) 3., 479., 485., https://doi.org/10.1080/03050718.2013.822316. Hasonlóan Rehm: Rechtstransplantate als Instrument der Rechtsreform und -transformation. 38. Részben eltérő állásponton Cserne, Péter: The Recodification of Private Law in Central and Eastern Europe. In Larouche, Pierre – Cserne, Péter (eds): National Legal Systems and Globalization: New Role, Continuing Relevance. Springer, 2012. 80., https://doi.org/10.1007/978-90-6704-885-9_4. Úgy véli, hogy a nemzetközi modellszabályok nem feltétlenül a legjobb megoldásokra épülnek, mert szükségképpen kompromisszumon alapulnak. Alkalmazásuk vagy éppen minta-szerepük azért is problémát okozhat, mert nincs kiforrott gyakorlatuk. (Ez utóbbi megállapítás a soft law instrumentumokra igaz lehet, de nemzetközi egyezményekre – amint megkezdődik alkalmazásuk – nem feltétlenül. Lásd például az Egyesült Nemzeteknek az áruk nemzetközi adásvételi szerződéseiről szóló, Bécsben, az 1980. évi április hó 11. napján kelt Egyezményét, röviden a Bécsi Vételi Egyezményt, amelynek gazdag bírói gyakorlata van.)
[40] A jog általános elveinek azonosítása az összehasonlító jogtudomány kiemelt feladatai közé tartozik. Lásd ehhez Örücü: Developing Comparative Law. 55.
[41] Zekoll, Joachim: The Louisiana Private-Law System: The Best of Both Worlds. Tul.Eur.&Civ. L.F., 10. (1995) 1., 13., 18., 30.
[42] A hazai szakirodalomban lásd Eörsi: Összehasonlító polgári jog. 181.
[43] Kramer: Hauptprobleme der Rechtsrezeption. 5–7., további motivációkat nevez meg a fenti három „alaptípuson” túl. Meglátása szerint a recepció oka az is lehet, ha egy kisebb állam (például Liechtenstein) az intenzív gazdasági kapcsolódás, igazodás okán fokozott figyelemmel kíséri a nagyobb, szomszédos jogrendszert, például az osztrák ABGB módosításait. Hasonló a helyzet, amikor egy vagy több állam a gazdasági-politikai felzárkózás, integrálódás okán vesz át jogszabályokat, mint például Atatürk Törökországa a húszas években, avagy a közép-kelet-európai államok a rendszerváltást követően. Szomszédos államok között is gyakori a jogátvétel, különösen, ha közös a nyelv és a (jogi) kultúra is, illetve közöttük intenzív gazdasági-kereskedelmi kapcsolatok állnak fenn. A hivatkozott szerző kiemeli, hogy Ausztria és Svájc mindig nagy érdeklődéssel követi a német jogalkotást és esetjogot.
[44] Miller, Jonathan M.: A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process. Am.J.Comp.L., 51. (2003) 839., 842., 845–846., https://doi.org/10.2307/3649131; Rehm: Rechts-transplantate als Instrument der Rechtsreform und -transformation. 32.
[45] Graziadei: Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions. 459–460.
[46] Bandeira Galindo: Legal Transplants between Time and Space. 133., 135–142., 144–145.
[47] Péteri Zoltán: Jogegységesítés és jogharmonizáció. In Fekete Balázs – Koltay András (szerk.): Péteri Zoltán – Jogösszehasonlítás, történeti, rendszertani és módszertani problémák. Budapest, PPKE JÁK, 2010. 237.
[48] Badó – nemcsak az oktrojált jogátvétellel kapcsolatban, hanem általánosságban – az előbbit teljes, az utóbbit részleges jogátvételnek nevezi. Lásd Badó: Jogátültetés. 2. és 6. szélszám.
[49] Graziadei: Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions. 456–457.
[50] Miller: A Typology of Legal Transplants… 842., 847., 868. Közép-Kelet-Európa változatos jogtörténetéből lásd például az osztrák jogból oktrojált telekkönyv befogadását a magyar jogrendszerbe. Igaz, hogy ellenséges, elnyomó hatalom vezette be, de a jogintézmény mögött meghúzódó racionalitás meggyőzte a magyar döntéshozókat, így az a jogrendszer része maradt a külső kényszer megszűnése után is. A konstitutív hatályú telekkönyv jelentős lépés volt a stabil és kiszámítható tulajdonjog felé. Ha lehet, még inkább tanulságos a konstitutív Grundbuch modell „karrierje” Romániában. A román polgári jog a tulajdonátruházás kapcsán a francia konszenzuális modellt követte. Romániában, pontosabban Moldáviában és a Havasalföldön nem is létezett ingatlan-nyilvántartás. Amikor Erdélyt, Bánátot és Bukovinát Romániához csatolták, akkor szembesült a román jogalkotó a gyakorlatban azzal, hogy létezik konstitutív hatályú bejegyzés alapján működő telekkönyv, minek hatására az 1938-as ingatlan-nyilvántartási törvénnyel adaptálta ezt a modellt, de csak azokon a területeken, ahol létezett már ingatlan-nyilvántartás. Az egységes országos nyilvántartás kialakítása a második világháború miatt késedelmet szenvedett. Az 1996-os új ingatlannyilvántartási törvény szakított a Grundbuch koncepcióval, és egységesen a deklaratív hatályú transkripciós rendszert vezette be, mígnem a 2011-ben hatályba lépett új román polgári törvénykönyv, az 557. cikk (4) bekezdésben és 885. cikk (1) bekezdésben rögzítve a konstitutív bejegyzés elvét, visszatért a Grundbuch-modellhez, megszívlelve az ezt sürgető szakirodalmi kritikákat. Nem más történt, minthogy a konstitutív bejegyzésen alapuló telekkönyvi modell a francia jogi dominancia fölé tudott kerekedni meggyőző ereje révén. A folyamat leírásához lásd Alunaru, Christian: Privatrechtsentwicklung in Rumänien. In Welser, Rudolf (Hrsg.): Privatrechtsentwicklung in Zentral- und Osteuropa. Wien, Manz, 2008. 83–85.; Alunaru, Christian: Das ABGB in Rumänien (frühere Geltung und heutige Ausstrahlung). In Fischer-Czermak, Constanze – Hopf, Gerhard – Kathrein, Georg – Schauer, Martin (Hrsg.): Festschrift 200 Jahre ABGB. Wien, Manz, 2011. 113–117.
[51] Müller Chen – Müller – Widmer Lüchinger: Comparative Private Law. 266–278. szélszámok. E szerzők hívják fel a figyelmet az ún. félig-önkéntes jogátültetésre (semi-voluntary legal transplant), amikor is jogi értelemben véve a szuverén önkéntes döntéséről van szó, de annyiban mégsem teljesen szabad elhatározáson alapul, hogy ha az adott ország egy közösséghez, piachoz, bizonyos államok szövetségéhez csatlakozni kíván, akkor nincs más választása, mint elfogadni az ott alkalmazandó közös szabályokat, illetve modernizálnia szükséges a jogrendszerét az igazodási pontnak tekintett államok jogrendszereinek mintájára. Igen figyelemre méltó következtetésre jutnak a Pittsburgh-i és a Columbia Egyetem kutatói, akik az érintett jogrendszerek empirikus vizsgálatát követően rögzítették, hogy a jogrendszer és egyes jogintézmények eredményes, zökkenőmentes működése szempontjából nem annak van elsődleges jelentősége, hogy az „eredeti, saját fejlesztés”, avagy jogátültetésen alapul, s utóbbi esetben még csak nem is annak, hogy melyik, illetve milyen jogrendszert (jogrendszer elemeit) vették át, hanem annak, hogy az átvétel önkéntes volt-e, illetve megtörtént-e az átültetett jogintézmény helyi körülményekhez történő adaptációja. Lásd Berkowitz, Daniel – Pistor, Katharina – Richard, Jean-Francois: The Transplant Effect. Am.J.Comp.L., 51. (2003) 167–168., 171., 178–180., 183., 189–190.
[52] Graziadei: Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions. 457–458.; Miller: A Typology of Legal Transplants… 842., 854–855., 869. Miller egy negyedik fő típusra is hivatkozik és ezt entrepreneurial transplant-nak nevezi; ez alatt azt a helyzetet érti, amikor kísérletező kedvű jogász szakemberek személyes meggyőződés, illetve érdeklődés (kíváncsiság) okán emelnek át bizonyos jogi megoldásokat; nem ritkán azért, hogy politikai, illetve gazdasági előnyre tegyenek szert. Lásd Miller: A Typology of Legal Transplants… 842., 849–850.
[53] Lásd Twining: Diffusion of Law: A Global Perspective. 3–4., 17–35., illetve további modellekhez tőle lásd 16., 27. jegyzet. Hasonlóan Kramer: Hauptprobleme der Rechtsrezeption. 8.
[54] Zweigert, Konrad – Kötz, Hein: An Introduction to Comparative Law. T. Weir tr., 3rd ed. OUP, 1998. 17. Lásd még Schadbach, Kai: The Benefits of Comparative Law: a Continental European View. Boston U. Int’l L.J., 16. (1998) 331., 389: „[…] it must be assured that the transplant of the organ works well. The transplantation has to fulfil the objective of a holistic interplay with the other organs and the human body itself.” Vagy ahogy Eörsi fogalmaz: „Nem minden növény élhet meg bármilyen talajban, és egy másik talajban ugyanaz a növény eltérő lehet.” Lásd Eörsi: A közvetett károk határai. 65.
[55] Du Plessis, Jacques: The Promises and Pitfalls of Mixed Legal Systems? The South African and Scottish Experiences. Stellenbosch L.Rev, 9. (1998) 30., 338., 344., 346–347.
[56] Mousourakis: Legal Transplants and Legal Developments… 229., hasonlóan Rehm: Rechtstransplantate als Instrument der Rechtsreform und -transformation. 39. A hazai szakirodalomban Eörsi szerves és nem szerves recepció között tesz különbséget. Az előbbi esetben az átvett jogintézmény illeszkedik a fogadó ország gazdasági és társadalmi körülményeihez, míg a második esetben nagy a különbség a donor és a fogadó ország gazdasági és társadalmi helyzete között. Lásd Eörsi: Összehasonlító polgári jog. 24., 537. Minél inkább szerves átvételről van szó, annál nagyobb az esélye, hogy az átvett szabály meg tud honosodni, funkcionálisan működik majd, s nem lökődik ki az átvevő jogrendszerből.
[57] Természetesen sosem lehet teljes biztonsággal előre megmondani, hogy az átvett jogintézmény problémamentesen és funkcionálisan fog-e működni az átvevő jogi környezetben, de törekedni kell a minél pontosabb prognózisra. Lásd Bandeira Galindo: Legal Transplants between Time and Space. 145. Hasonlóan Kisfaludi, András: Company Law in Hungary. In Jessel-Holst, Christa – Kulms, Rainer – Trunk, Alexander (eds): Private Law in Eastern Europe. Tübingen, Mohr Siebeck, 2010. 441.: „there may be sufficient information available regarding their application in their original environment, and from this data some conclusions may be drown as to the possible impacts in the new environment.”
[58] Berkowitz–Pistor–Richard: The Transplant Effect. 180–181.
[59] Twining: Diffusion of Law: A Global Perspective. 24.; Mousourakis: Legal Transplants and Legal Developments… 229.; Cowan: The Effect of Transplanting Legislation from one Jurisdiction to another. 485. hangsúlyozza: „the transplanted laws usually cannot achieve the same results and fulfil the same aims in their society of adoption as in their society of origin.” Mindezt Eörsi: A közvetett károk határai. 66. is megerősíti: ahogy a jogintézmények migrációja is normális és természetes jelenség, úgy az is természetes, hogy az átvett szabály többé-kevésbé eltérően működik a befogadó jogi környezetben, s megkezdődik a recipiált jog saját élete. Példaként a francia Code Civil belga adaptációjára hivatkozik. Lásd Eörsi: Összehasonlító polgári jog. 24., 180., 536.
[60] Örücü: Law as Transposition. 221. Az átültetett jogintézmények adaptációjáról és azok szükségszerű megváltozásáról lásd Fedtke, Jörg: Legal Transplants. In Smits, Jan M. (ed.): Elgar Encyclopedia of Comparative Law. 2nd ed. Elgar, 2012. 551., https://doi.org/10.4337/9781781006108.00049
[61] Graziadei: Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions. 469–470.
[62] Cohn, Margit: Legal Transplant Chronicles: The Evolution of Unreasonableness and Proportionality Review of the Administration in the United Kingdom. Am.J.Comp.L., 58. (2010) 583., 593., https://doi.org/10.5131/ajcl.2009.0048. „How and to what extent any particular ‘import’ retains its identity or is accepted, ignored, used, assimilated, adapted, rooted, resisted, rejected, interpreted, enforced selectively, and so on depends largely on local conditions.” Lásd még Twining: Diffusion of Law: A Global Perspective. 24. Egyes szélsőséges esetekben, amikor is a jogi környezet nem fogadja be az átültetni kívánt jogintézményt, akkor azt gyakran „fertőző vírusnak”, „külföldi eredetű fertőző betegségnek” nevezik, tehát nem ritka az ideológiailag túlfűtött bírálat sem. Lásd ehhez Teubner: Legal Irritants… 11., 12–13. Reid a következőképpen írja le a folyamatot: az első fázis az idegen szabály, jogintézmény érkezése vagy egyetlen határozott aktussal, avagy időben elhúzódva, egyfajta jogi ozmózisként; ezt követően az átültetett jogintézmény reakcióba lép a fogadó jogi környezettel, s jó esetben megkezdődik az asszimilációja; s végül, amennyiben az átültetés sikeres lesz, a befogadó jogrendszer magáévá teszi, újrakeretezi, rekonstruálja az átültetett normát oly módon, hogy az teljes összhangba kerül jogi környezetével. Lásd Reid, Kenneth G.C.: The Idea of Mixed Legal Systems. Tul.L.Rev., 78. (2003) 5., 28–29. A burkolt vagy nyílt elutasításhoz, kilökődéshez lásd Örücü: Law as Transposition. 208.
[63] Jó példa erre az első román polgári törvénykönyv értékelése, amely 1865. december 1-jén lépett hatályba. A kódex a francia jog jellemzően kritika nélküli, szövegszerű átvétele volt az 1851-es belga zálogjogi szabályozás átültetése és egyes hagyományos román családjogi és földhasználati jogintézmények megtartása mellett. Lásd Gutan, Manuel: The Legal Transplant and the Building of the Romanian Legal Identity in the Second Half of the 19th Century and the Beginning of the 20th Century. Rom. J. Comp. L., 8. (2017) 79.; Gutan, Manuel: Building the Romanian Modern Law – why is it Based on Legal Transplant? Acta Universitatis Lucian Blaga, 2. (2005) 130., 136.; Alunaru: Privatrechtsentwicklung in Rumänien. 77.; Toader, Camelia: Contract Law in Romania. In Jessel-Holst, Christa – Kulms, Rainer – Trunk, Alexander (eds): Private Law in Eastern Europe. Tübingen, Mohr Siebeck, 2010. 112. Egyes román szerzők ezt a folyamatot egyenesen „intellektuális öngyarmatosításnak” nevezik, lásd Gutan: The French Legal Model in Modern Romania. 134.; mivel a román jogalkotó a modernizációs politika szolgálatába állította a polgári jogot, ám a kódex politikai-ideológiai vezérfonala (a francia liberál-kapitalista felfogás, amelyben hangsúlyosak az egyéni szabadságjogok) és a román valóság (jobbágyokra és nemesekre tagolódó, alulfejlett agrártársadalom) között hatalmas szakadék tátongott. Következésképpen a polgári törvénykönyv közel 40 éven át lényegében működésképtelen volt, különösen vidéken, ahol sokáig a korábbi szokások, szokásjog alapján szerveződött az élet. Ha az órát ebben a pillanatban „állítjuk meg”, akkor a francia polgári jog recepcióját Romániában egyértelműen kudarcnak kell tekintenünk. Lásd ehhez Gutan: The Legal Transplant and the Building of the Romanian Legal Identity… 79–80. Ugyanakkor más szerzők éppen arra hívják fel a figyelmet, hogy végül, ahogy az idő előrehaladt, a gazdasági-társadalmi viszonyok lassú átalakulásával párhuzamosan az átültetett szabályok maguk is formálni kezdték a társadalmi viszonyokat; a recipiált polgári törvénykönyv elkezdett működni, s végső soron sikeres, időtálló kódexnek bizonyult, amely „túlélte” a kommunista diktatúrát, és a rendszerváltás után is működőképes volt, lásd ehhez Veress Emőd: The New Romanian Civil Code – Difficulties in the Transition towards a Monist Private Law. In Menyhárd, Attila – Veress, Emőd (eds): New Civil Codes in Hungary and Romania. Springer, 2017. 28., https://doi.org/10.1007/978-3-319-63327-5_3. A jogtudósok és gyakorló jogászok pedig hozzájárultak az átvett jogintézmények internalizálásához, hazai viszonyokra adaptált alkalmazásához. Lásd ehhez Gutan: The French Legal Model in Modern Romania. 137–140.
[64] Eörsi: Összehasonlító polgári jog. 536.; Teubner: Legal Irritants… 20. is arra hívja fel a figyelmet, hogy teljesen eltérő értelmezés is lehetséges, s minél inkább oktrojált a jogátvétel, ennek annál nagyobb az esélye.
[65] Lásd Toader: Contract Law in Romania. 110.: „…I believe that a legal transplant does not only provide a legislative solution for the recipient legal system but also a link to a different legal system which allows the judges and scholars of the recipient legal system to follow the judicial and academic interpretation of the legal system of origin.” Nem osztjuk Eörsi azon sarkos álláspontját, miszerint az átültetett norma későbbi módosításai már nem relevánsak az importáló jogrendszer számára. Lásd Eörsi: Összehasonlító polgári jog. 536. Úgy véljük, az átültetett norma módosítása a donor jogrendszerben igenis kiemelt jelentőséggel bír, és fontos üzenetet hordozhat a befogadó jogrendszer számára. A jogátvétellel ugyanis jó eséllyel átvételre kerülnek a szóban forgó jogi megoldás inherens hibái is. Éppen ezért több mint célszerű megvizsgálni: a jogalkotó a donor jogrendszerben vajon miért nyúl a szóban forgó jogintézményhez? Valamilyen hibát, diszfunkcionális működést kíván kiküszöbölni? Meghaladottá váltak azok a jogalkotói jogpolitikai célok, amelyek elérését a szóban forgó norma elősegítette? Ha így van, miért? Mindezek alapján szükséges lenne a korrekció a befogadó jogrendszerben is? Ha igen, alkalmas a korrekcióra a bírói gyakorlat, avagy jogalkotói beavatkozásra van szükség? Mindez természetesen nem jelentheti a donor jogrendszer mozgásainak folyamatos (le)követéséhez való merev ragaszkodást. Elrettentő példával szolgál e tekintetben Kramer, aki éppen azért illeti kritikával Liechtenstein legfelsőbb bíróságát, mert az erőltetetten ragaszkodik az ún. Urprungslandprinzip következetes alkalmazásához. Eszerint az importált szabályokat mindig úgy kell alkalmazni, ahogy a donor jogrendszer bíróságai is alkalmazzák azokat. Kramer szerint e szemlélet indokolatlanul szűkíti a bíró mozgásterét, akinek éppen az a feladata, hogy az átültetett szabályt a befogadó jogrendszerben ahhoz illeszkedve, a kitűzött jogpolitikai célokra is figyelemmel, zökkenőmentesen és a lehető legjobban alkalmazza. Lásd Kramer: Hauptprobleme der Rechtsrezeption. 11. Azt azonban ő sem vitatja, hogy fontos tényező lehet: a forrásvidéken hogyan értelmezik és alkalmazzák a normát.
[66] Örücü: Comparative Law in Practice: The Courts and the Legislator. 430. Müller Chen – Müller – Widmer Lüchinger: Comparative Private Law. 281. szélszám; Kramer: Hauptprobleme der Rechtsrezeption. 8.; Bandeira Galindo: Legal Transplants between Time and Space. 145. hozzáteszi, hogy az átültetendő jogintézményhez fűzött remények, az abba vetett bizalom gyakran elhomályosítja a donor jogrendszerben felhalmozódott tapasztalat figyelmeztető jeleit. Rehm: Rechtstransplantate als Instrument der Rechtsreform und -transformation. 37. pedig megjegyzi, hogy semmilyen jogátültetés nem lehet sikeres anélkül, hogy ne kezdődne meg haladéktalanul a gyakorló jogászok edukációja, s ne venné kezdetét az új jogintézmény működésére történő felkészítés a jogi felsőoktatásban is. Ideális esetben az előbbi kiterjed a külföldi esetjog elemzésére és a donor jogrendszerben tevékenykedő gyakorló jogászokkal folytatott eszme- és tapasztalatcserére is.
[67] Berkowitz–Pistor–Richard: The Transplant Effect. 180. Japánt említik példaként: a polgári törvénykönyv elfogadását alapos és részletes összehasonlító elemzés előzte meg, amelynek keretében többek között az angol jogot és a francia jogot vizsgálták; az utóbbi alapján még törvénytervezet is készült. Ezt követően döntöttek mégis a német BGB (részleges) recepciója mellett.
[68] Ilyennek tekintettük a szerződésszegéssel okozott károkért való felelősség alóli mentesülés feltételei kapcsán a Bécsi Vételi Egyezmény 79. cikkének átültetését a Ptk. 6:142. §-ába, lásd Fuglinszky, Ádám: Legal Transplants: Snapshot of the State of the Art and a Case Study from Central Europe – Post Transplantation-adjustment of Contractual Liability in the New Hungarian Civil Code. European Review of Contract Law, 16. (2020) 2., 267., 277–288., https://doi.org/10.1515/ercl-2020-0014
[69] Ilyennek tekinthető a Bécsi Vételi Egyezmény 74. cikkében rögzített előreláthatósági korlát átvétele a Ptk. 6:143. §-ába. Fuglinszky: Legal Transplants… 288–291.
[70] Ilyennek tekintjük a Ptk. 6:145–6:146. §-aiban szabályozott párhuzamos igényérvényesítési tilalmat, lásd Fuglinszky: Legal Transplants… 291–297.
[71] Lásd a cseh polgári jog története kapcsán Tichý, Luboš: Die Bedeutung des ABGB für das gegenwärtige tschechische Privatrecht – Das ABGB als Modell für das neue tschechische ZGB? In Fischer-Czermak, Constanze – Hopf, Gerhard – Kathrein, Georg – Schauer, Martin (Hrsg.): Festschrift 200 Jahre ABGB. Wien, Manz, 2011. 290–291. A cseh jogalkotó az 1937-es tervezet kodifikálása során olyan szabályokat is átvett az osztrák ABGB-ből, amelyek ekkor már elavultnak számítottak, s amelyeket a bírói gyakorlatban már nem is alkalmaztak.
[72] Lásd Harmathy: Mintakövetés, hazai adottságok. 21. Kihagyás tőlem.