A cikk letölthető PDF formátumban is.

A hátrányos megkülönböztetés tilalma, valamint a polgári jog két alapvető elve és szabályozási sarokpontja, a szerződési szabadság, továbbá a tulajdonjog által biztosított rendelkezési szabadság között olyan kollízió keletkezik, amely alig tűnik feloldhatónak. A tulajdon által biztosított rendelkezési jog, továbbá az ezzel szorosan összefüggő másik elv, a szerződési jog paradigmájává váló szerződési szabadság központi tartalmi eleme a tulajdonos, illetőleg a szerződő fél szabadsága annak eldöntése tekintetében, hogy tulajdonának használatát, birtokát kinek engedi át, az ingatlan területére kit enged be, illetőleg kivel szemben és milyen tartalommal akar vagy hajlandó szerződést kötni. A választás szabadsága tehát, úgy tűnik, e szabadságok olyan minimális tartalmi eleme, ami éppen ezeknek az elveknek, illetőleg a magánjogi tulajdon jogintézményének lényegét adja.

Amint azt múltbeli bírósági döntések sora jelzi, a tradicionális, piaci szemléletű polgári jogi gondolkodás mereven elutasította azokat az igényeket, amelyek a hátrányos megkülönböztetés tilalmára vagy elfogadhatatlanságára hivatkozva próbálták elérni a tulajdonos rendelkezési szabadságának vagy a szerződési szabadságnak a korlátozását a szerződő fél megválasztása, illetőleg a szerződés tartalmának kialakítása során. A hátrányos megkülönböztetés – vagy akár a megkülönböztetés – tilalma ugyanakkor egyre nyilvánvalóbban vált a magánjogi gondolkodás inherens részévé. Mind nyilvánvalóbbá válik ezen a téren is az államnak a tulajdonos rendelkezési szabadságába való beavatkozása, újabb elemmel gyarapítva a tulajdon, illetőleg a szerződési szabadság korlátait.

A diszkrimináció tilalmának a magánjogi gondolkodásba való beillesztését, a választási szabadság biztosítása (ami a rendelkezési jog mint a tulajdon részjogosítványa és a szerződési szabadság alapvető tartalma) és a választás korlátozása (amit a diszkrimináció-tilalom jelent) iránti igény közötti feszültség feloldását nehezíti, hogy a diszkrimináció tilalma mögött meghúzódó jogpolitikai célok heterogének; a diszkrimináció-tilalomban nem egy jól körülhatárolt és pontosan megfogalmazott cél kíván érvényesülést. Sokkal inkább tűnik úgy, hogy olyan szempontrendszernek a megjelenéséről van szó, amely mind az alapproblémát, mind jogpolitikai céljait, továbbá elméleti vagy eszmei alapjait tekintve sokszínű. A diszkrimináció-tilalom a joggal szemben ugyanazt az elvárást – a más jogalanyok közötti megkülönböztetés tilalmát – különböző helyzetekben, más és más szempontból támasztja, miközben a magánjog korlátozott eszközrendszere (kártérítési igény, szerződéskötési kötelezettség és a megkülönböztetés tilalmába ütköző szerződés érvénytelensége) révén hasonló módon jelenik meg. Ez a heterogenitás már a terminológiában is jelentkezik: sokszor nem világos, hogy az egyenlő elbánás elvének az érvényesüléséről vagy a hátrányos megkülönböztetés tilalmáról kellene-e az egyes helyzetekben beszélnünk.

Míg – ha más és más indokokkal is, de következetesen – a tulajdonnal való rendelkezési jog védelme és a szerződési szabadság biztosítása alapján a bíróságok rendszeresen elutasították azokat a kereseteket, amelyeket a felperesek azért terjesztettek elő, mert származásuk, etnikai vagy nemi hovatartozásuk miatt vagy más, morálisan alá nem támasztható okból színházakba, éttermekbe, kocsmákba, szállodába stb. nem engedtek be őket, vagy nem kötöttek velük szerződést, addig a legújabb jogfejlődés mind a jogalkotást, mind a bírói gyakorlatot tekintve nyilvánvalóvá teszi, hogy a diszkrimináció tilalma a magánjogi viszonyokat sem hagyja érintetlenül.

A hátrányos megkülönböztetés alkotmányos tilalma

A hátrányos megkülönböztetés tilalma több síkon is jelen van a jogi szabályozásban, miközben tartalma rendkívül nehezen határozható meg. A magánjogi viszonyokban való érvényesülése a vitákban elsősorban az emberi jogok, illetőleg az alkotmány magánjogi viszonyokban való közvetlen hatása kapcsán merül fel. A hátrányos megkülönböztetés alkotmányos tilalma részben az Alkotmány 70/A. § (1) bekezdésének érvényesüléséhez, (nagyobb) részben pedig az emberi méltóság védelméhez kapcsolódik. Az Alkotmány 70/A. § (1) bekezdése kifejezetten tartalmazza a hátrányos megkülönböztetés tilalmát, amikor úgy rendelkezik, hogy “a Magyar Köztársaság biztosítja a területén tartózkodó minden személy számára az emberi, illetve az állampolgári jogokat, bármely megkülönböztetés, nevezetesen faj, szín, nem, nyelv, vallás, politikai vagy más vélemény, nemzeti vagy társadalmi származás, vagyoni, születési vagy egyéb helyzet szerinti különbségtétel nélkül.”

Az Alkotmánynak ez a rendelkezése azonban nem az egész jogrendszert átfogó elvként vagy követelményként fejezi ld a hátrányos megkülönböztetés tilalmát. Annak jóval szűkebb és korlátozott tartalmat tulajdonítva, kifejezetten az emberi és állampolgári jogok érvényesülésének biztosítását írja elő hátrányos megkülönböztetés nélkül, és ennek biztosítását az állam kötelezettségeként írja elő. Így viszonylag könnyen juthatunk e rendelkezés nyelvtani értelmezése alapján arra a következtetésre, hogy az Alkotmány e rendelkezése nem a magánjogi jogalanyok, hanem az állam számára ír elő kötelezettséget. Az Alkotmánybíróság által adott alkotmányértelmezés azonban a hátrányos megkülönböztetés tilalmát nem korlátozza az Alkotmány 70/A. § (1) bekezdésének alkalmazására, hanem azon túllépve, az emberi méltóság sérelméhez kapcsolja azt [9/1990. (IV. 25.) AB hat. ABH 1990, 46. p.].1 Ez két következménnyel jár. Az egyik, hogy az alkotmánybírósági gyakorlatban a diszkrimináció tilalma az Alkotmány 70/A. § (1) bekezdésén túlmutató, az egész jogrendszerre kiterjedő általános elvként jelent meg,2 a másik pedig, hogy a diszkrimináció-tilalom megsértésének elsődleges mércéjévé és egyúttal korlátjává3 az emberi méltóság sérelme vált [6 1/1992. (XI. 20.) AB hat. ABH 1992, 280. p.]4.

Az Alkotmánybíróság az emberi méltóság tiszteletben tartásának követelményével értelmezett diszkrimináció-tilalomba ütközés miatt nyilvánította alkotmányellenesnek a Ptk. 354. §-ának: “…ha a károkozás a károsultnak a társadalmi életben való részvételét, vagy egyébként életét tartósan vagy súlyosan megnehezíti, illetőleg a jogi személynek a gazdasági forgalomban való részvételét hátrányosan befolyásolja” szövegrészében foglalt rendelkezését [34/1992. (VI. 1.) AB hat. ABH 1992. 192 p.], vagy állapította meg: “ellentétes az Alkotmánnyal, hogy azok a jogszabályi rendelkezések, amelyek az érzelmi, szexuális és gazdasági közösségben házasságon kívül együtt élő, és kapcsolatukat nyilvánosan vállaló személyekre nézve jogokat és kötelességeket állapítanak meg, csakis a Polgári Törvénykönyv fogalommeghatározása szerinti élettársi viszonyhoz fűznek jogkövetkezményeket.” [14/1995. (III. 13.) AB hat. ABH 1995. 82. p.]

Az Alkotmánybíróság diszkrimináció-tilalommal kapcsolatos gyakorlatának feldolgozása messze meghaladja a jelen tanulmány kereteit, és valójában annak célját sem szolgálná. Az Alkotmánybíróság eddig megközelítőleg kétszáz esetben foglalkozott a hátrányos megkülönböztetés tilalmával, és a tilalom alkalmazásával kapcsolatos alapvető elveket már tevékenységének kezdeti időszakában lefektette – ezek azóta lényegében nem változtak. A legnagyobb lépést ebben a diszkrimináció-tilalom általános, az egész jogrendszerre irányadó követelménnyé való emelése és az emberi méltóság kontextusába való helyezése jelentette. Az alkotmánybírósági gyakorlat kezdettől fogva elfogadta a pozitív diszkrimináció megengedettségét, és azt a megközelítést alkalmazta, hogy a nem alapjogokra vonatkozó megkülönböztetés akkor tekintendő alkotmányellenesnek, ha nincs ésszerű indoka, azaz önkényes.5

A diszkrimináció-tilalom érvényesülése a magánjogban

A hátrányos megkülönböztetés alkotmányos követelményének magánjogi érvényesülése kapcsán erős kételyek fogalmazódnak meg a hazai és a külföldi jogirodalomban egyaránt. A kérdés azonban túlmutat az alkotmányos jogok magánjogi viszonyokban való érvényesülésének problémáján, és mivel – mint azt bemutatjuk – a diszkrimináció-tilalom gondolata és a jogalanyok megkülönböztetésének tilalma a magánjogi viszonyoktól valójában a szerződési jog körében sem volt soha teljesen idegen, a hátrányos megkülönböztetés tilalmának magánjogi viszonyok körében való érvényesülése mindenképpen árnyalt megközelítést kíván. A kérdés nem úgy merül fel, hogy a hátrányos megkülönböztetés tilalmának a magánjogi viszonyokban érvényesülnie kell-e, hanem úgy, hogy érvényesülésének a határai hol húzhatók meg, és milyen szempontok adhatók ehhez a jogalkotás és jogalkalmazás számára.

A hátrányos megkülönböztetés tilalmának magánjogi érvényesülése elsősorban azért mutat túl az Alkotmány magánjogi viszonyokban való érvényesülésének problémáján, mert a Ptk. a személyhez fűződő jogok védelme körében a hátrányos megkülönböztetés tilalmát nevesített személyhez fűződő jogként határozza meg. A Ptk. 76. §-a [eredetileg 81. § (2) bekezdése], amely mind szövegéből következően, mind pedig az 1959. évi IV. tv. és az 1977. évi IV. tv. javaslatához fűzött miniszteri indokolás szerint kifejezetten a természetes személyek körében való hátrányos megkülönböztetést tiltja, lényeges tartalmi módosításon ment keresztül 2004. január 27-től. A Ptk. 76. §-ának jelenleg hatályos szövegét az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. 37. §-a állapította meg. A Ptk. 76. §-a szerint a személyhez fűződő jogok sérelmét jelenti különösen az egyenlő bánásmód követelményének megsértése, a lelkiismereti szabadság sérelme és a személyes szabadság jogellenes korlátozása, a testi épség, az egészség, valamint a becsület és az emberi méltóság megsértése. A lényeges tartalmi módosítás az addig hatályos szöveghez képest az egyenlő bánásmód követelményére való hivatkozás a hátrányos megkülönböztetés tilalma helyett.

Az előbb említett, az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. eredeti koncepciója erősen korlátozta volna az egyenlő bánásmód követelményének a magánjogi viszonyokban való érvényesülését, és hatálya a magánjogi viszonyok körében csak az ún. nyilvános magánjogi viszonyra terjedt volna ki.6 A végül megszületett törvény azonban nem tartotta meg ezt a megközelítést, és jelentős mértékben nyitott a diszkrimináció-tilalom magánjogi viszonyokban való érvényesülése felé azzal, hogy a tilalom a magánjogi viszonyokban való érvényesülés korlátjait kiterjedtebb körben vonta meg. Az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. 5. §-ának a) és b) pontja határozza meg azt a kört, amelyben a törvény rendelkezései a magánjogi (elsősorban szerződési) jogviszonyokban is érvényesülést kívánnak. Így az egyenlő bánásmód követelményét köteles megtartani az, aki előre meg nem határozott személyek számára szerződés kötésére ajánlatot tesz vagy ajánlattételre felhív (5. § a), és aki az ügyfélforgalom számára nyitva álló helyiségeiben szolgáltatást nyújt vagy árut forgalmaz (5. § b). Ezekben a helyzetekben a jogviszony nyilvános jellege az, ami a diszkriminációtilalmat és ezzel a szerződési szabadság korlátozását indokolja. Hogy az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. magánjogi viszonyokban való érvényesülése várhatóan milyen hatással jár, s hogy ez mennyiben hozható összhangba a magánjog szabályozási elveivel, további értékelés tárgyát képezi, amelyre a későbbiekben még visszatérünk.

A hátrányos megkülönböztetés Ptk. 76. §-ában megfogalmazott tilalmának a szerződési viszonyok körében való alkalmazása és a nemvagyoni kártérítés bírói gyakorlata már jóval az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. megszületése előtt nyilvánvalóvá tette azt, hogy a hazai bírói gyakorlat nyitott a diszkrimináció-tilalom magánjogi viszonyokban való alkalmazására. Így – a Legfelsőbb Bíróság Határozatainak Hivatalos Gyűjteményében is közzétett döntéssel – nemvagyoni kártérítést ítélt meg a bíróság abban az esetben, amikor a felpereseket roma származásuk miatt nem engedték be egy szórakozóhelyre (EBH 2002. 625.); amikor a roma származású iskolai tanulókat a nem roma származású tanulóktól szeparáltan ballagtatták (EBH 2001. 515.); vagy például amikor a bíróság a személyhez fűződő jogok megsértését állapította meg hátrányos megkülönböztetés miatt, mert a mozgássérült felperes a megfelelő berendezés híján nem tudott az alperes pénzintézetébe bejutni (BH 1995. 698.).7 A különböző érdekvédelmi szervezetek tevékenységének hatására is egyre több olyan bírósági döntés kap nyilvánosságot, amely nyilvános szórakozóhelyek vagy üzletek üzemeltetőit marasztalja el a diszkrimináció tilalmának megsértése miatt.

A hazai gyakorlat e téren is összhangban van a külföldi tendenciákkal.8 A kanadai bírói gyakorlatban például – úgy tűnik, hogy még az emberi jogokat normatív erővel érvényre juttatni célzó jogalkotást megelőzően, illetőleg attól függetlenül – egyértelműen megváltozott az a tendencia, amely korábban a common law tradicionális felfogása alapján következetesen elzárkózott attól, hogy a nyilvános vendéglátóipari egységekbe vagy szórakozóhelyre etnikai vagy faji alapon be nem engedett személyek diszkriminációra alapított kereseteinek helyt adjon.9 A jelek szerint a német jogirodalom és bírói gyakorlat is hajlik arra, hogy jóerkölcsbe ütközőként semmisnek minősítse azt a szerződést, amely tiltja a szerződés tárgyát képező ingatlannak meghatározott fajhoz vagy nemzetiséghez tartozó személyek részére való bérbe adását.10

Ahogy Trebilcock megállapítja, a diszkrimináció – vagy annak konverze, az egyenlő bánásmód követelménye – mind a köz-, mind a magánszférában olyan központi belpolitikai kérdéssé vált, amivel a modern ipari társadalomnak szembesülnie kell.11 Egyértelműen megállapítható, hogy a hátrányos megkülönböztetés tilalma mind normatív módon, mind a személyhez fűződő jogok sérelméhez kapcsolódó bírói gyakorlat kapcsán, mind pedig nyitott törvényi tényállásoknak a bírói gyakorlatban való konkretizálása és az ennek során a magánjogi viszonyokba közvetített erkölcsi értékek érvényesülése útján jelen van a magánjogi viszonyokban, és ez a jelenség a jogalkotástól részben független. Továbbra is nyitott kérdés ugyanakkor, hogy a hátrányos megkülönböztetés tilalmának a magánjogi érvényesülése során hol húzhatjuk meg a privátautonómiába való beavatkozás határát. E határok megvonásának szükségessége nyilvánvaló, és erre a magyar jogirodalomban többen is élesen rámutatnak.12

A diszkrimináció-tilalom határai a magánjogban

A hátrányos megkülönböztetés tilalma idegen a piaci paradigmán alapuló magánjog szabályozási elveitől. Miközben a hátrányos megkülönböztetés tilalma általánosan elfogadott emberi jogi és alkotmányos normává vált, a szerződési jog csak nagyon nehezen tudja befogadni azt a megközelítést, hogy a szerződő felek döntési szabadságát egy absztrakt, nehezen meghatározható tartalommal rendelkező elv korlátozza. A hagyományos piaci szemlélet szerint a piaci verseny önmagában a diszkrimináció ellen hat, mert a tiszta piaci verseny garantálja az egyenlőségnek és igazságosságnak a plurális társadalommal összeegyeztethető szintjét. Úgy tűnik ugyanakkor, hogy a piac nem akadályozza meg a diszkriminációt, ezért a diszrimináció-tilalom magánjogi viszonyok körében való érvényesítéséhez állami beavatkozásra van szükség.

A diszkrimináció-tilalom magánjogi érvényesülése határainak megvonása során több olyan tényező is felmerül, amely a probléma megoldását nehezíti. Az egyik ilyen tényező, hogy absztrakt, elvi szinten is nehéz meghatározni a diszkrimináció-tilalom tartalmát, nehéz azonosítani a mögötte meghúzódó társadalmilag elfogadott értékeket és jogpolitikai célokat, továbbá hogy jogelvi szinten is olyan alkotmányos értékről van szó, amely nem abszolút természetű, amennyiben mindig az egyénnek másokhoz viszonyított helyzetét írja le. Ahogy Győrfi Tamás írja, “az egyenlőségi jog mindig hárompólusú jogviszonyt keletkeztet: csak valakivel összehasonlítva, valaki máshoz képest lehet egy adott személyt egyenlően vagy egyenlőtlenül kezelni.” Így az egyenlőségi jog nem egy intézkedés “abszolút intenzitását” értékeli, hanem az intézkedésnek “egy másik személlyel szembeni intézkedéstől való relatív eltérését”13

További gondot jelent, hogy a diszkrimináció-tilalom társadalmi csoportokra vonatkoztatva nyer értelmet, a mögötte meghúzódó jogpolitikai cél az egyének meghatározott társadalmi csoporthoz való tartozása miatti megkülönböztetés kiküszöbölése. Amikor ezt a célt a magánjogi jogviszonyokra vetítjük, egy társadalmi csoportra “modellezett,” ezért kollektív megközelítést igénylő problémát kell a magánjogi jogviszonyok individuális helyzeteire adaptálni. Egyes, de összehasonlítható tartalmú szerződéseket vagy ilyen szerződéskötési szituációkban a szerződő felek helyzetét kell összehasonlítani annak érdekében, hogy a diszkrimináció kimutatható legyen. Ez a megközelítés, amellyel kollektív elvet akarunk a magánjog individuális modelljében érvényre juttatni, idegen a magánjog egyes egyedi helyzeteket szem előtt tartó megközelítésétől.14

A diszkrimináció-tilalom magánjogi jogviszonyokban való érvényesülésének határait keresve az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. 5. § a) és b) pontjai által rögzített magánjogi alkalmazási kör sem jelent abszolút támpontot, Nincs ugyanis közvetlen korlátozó hatása sem a Ptk. 76. §-ában meghatározott tilalom érvényesülésére, sem pedig a morális értékeket közvetítő generálklauzulák (jóerkölcsbe ütköző szerződések tilalma, jóhiszeműség és tisztesség követelménye) tartalmára és konkretizálására. Ugyanakkor fontos mércét nyújthat e rendelkezések magánjogi viszonyokban való érvényesítéséhez.

Úgy tűnik, hogy a szerződési szabadság és a hátrányos megkülönböztetés tilalma közötti kollízió feloldása az elvek rangsorolásával nem lehetséges. Az emberi méltóságból levezethető és ahhoz szorosan kapcsolódó szerződési szabadság, amely éppen az egyenlőség és egyenjogúság talaján szolgáltatott megfelelő érvet például a rabszolgaság elismerésének megtagadásához az angol bírói gyakorlatban,15 nem rendelhető alá a más helyzetekben ugyanezt a jogpolitikai célt szolgáló diszkrimináció-tilalomnak. Az értékrangsor absztrakt felállítása a szerződési szabadság és a diszkrimináció-tilalom között már csak azért is lehetetlennek tűnik, mert mind a kettő mögött ugyanaz a morális, alkotmányos és emberi jogi érték, az emberi méltóság védelme áll.” Az értékek ütközésének problémáját még komplexebbé teszi, hogy a diszkriminációs esetek egy része nemcsak a szerződési szabadság kapcsán merül fel, mert a diszkriminációs jogesetek nagy részében a hátrányos megkülönböztetés tilalma a tulajdonnal való rendelkezés szabadságával is kollízióba kerül. Ha például valakit szórakozóhelyre, színházba, étterembe stb. nem engednek be, akkor a kérdés nemcsak úgy tehető és teendő fel, hogy a tilalom kötelezettjének joga van-e a szerződéskötést megtagadni, hanem úgy is, hogy joga van-e megtagadni a saját tulajdonára való belépést, vagy a tulajdonnal való rendelkezés jogát felülírja és korlátozza a hátrányos megkülönböztetés tilalma.

Bár a magánjog tradicionális és fundamentális elveivel – a tulajdonnal való rendelkezés szabadságával és a szerződési szabadsággal – teljes mértékben összeegyeztethetetlennek tűnik a hátrányos megkülönböztetés tilalma és ezzel e szabadságok korlátozása, ez a gondolat valójában nem idegen a magánjogtól. Reichmann négy olyan esetkört határoz meg, amelyek a hátrányos megkülönböztetés tilalmának a magánjogi érvényesülését jelzik.

Ezek az esetkörök az ún. common (vagy public) calling, a közérdekkel érintett magántulajdon, a szükséghelyzet és a tulajdon in rem természete.17

Az ún. common calling az angol common law-ban és a német Gemeines Recht-ben egyaránt ismert és általánosan elfogadott kötelezettséget jelentett, ami meghatározott tevékenységek gyakorlóit terhelte szerződéskötési kötelezettséggel. A common calling alapján bizonyos közérdekű tevékenységet végző, a szolgáltatásukat nyilvánosan kínáló személyek (fuvarosok, kocsmárosok, fogadósok) nem tagadhatták meg a szolgáltatásukat azoktól, akik ezt igénybe akarták venni, feltéve, hogy annak teljesítése objektíve lehetséges volt. A fogadós például nem tagadhatta meg szoba kiadását, ha volt üres szobája, a kompos nem tagadhatta meg a szállítást, ha ez nem volt egyébként lehetetlen. Ez a felelősség státuszhoz kötött volt.18

A magánjogban szintén kimutatható tradicionális elv, hogy meghatározott, közcélra szentelt és így közérdekkel érintett (jellemzően ingatlan) tulajdon tulajdonosai nem tagadhatták meg a tulajdonba való belépést. Így a régi színház olyan hely volt, ahova mindenki beléphetett, vagy a common law-ban elfogadott elv szerint, ha valakinek a magántulajdonában volt egy kikötői daru, akkor ő nem tagadhatta meg senkitől sem a daru használatát, ha ez az illető hajójának kirakodásához szükséges volt. A common law vonatkozó – a common calling-gal rokon – esetjoga alapján megalapozottnak tűnik az az érvelés, hogy ez a közérdekűség az általában a nyilvános kereskedelem céljára használt ingatlanokra is kiterjeszthető, amelyek így szintén közcélú ingatlanokká válnak. Az ilyen ingatlanokhoz ésszerűen kapcsolható az az elvárás, hogy azokat ne használják a kereskedelem érdekeivel ellentétes célokra, ezért – hacsak nem kifejezetten zártkörű klubként jönnek létre – a társadalom igénye az, hogy ezekből a kereskedelmi célú ingatlanokból senkit se zárjanak ki olyan tulajdonsága alapján, hogy valamely társadalmi csoporthoz tartozik. Meggyőzőnek látszik tehát az az érvelés, hogy ha valaki az ingatlanát általános kereskedelmi célra hasznosítja, vagy ez a hasznosítás az ingatlan természetéből következik (meghatározott partszakaszok, piac stb.), ezáltal az ingatlan olyan közterületté válik, amely felett a tulajdonos rendelkezési joga – legalábbis az ingatlan területének kereskedelmi célú igénybevétele körében – az ingatlanhoz való hozzáféréshez fűződő társadalmi érdek által korlátozott. Ezért a tulajdonos nem dönthet teljesen szabadon arról, hogy valakit az ingatlanba – annak kereskedelmi célú hasznosítása körében – belépni enged-e.19

A harmadik esetcsoport, ahol a diszkrimináció-tilalom a magánjogban tradicionálisan megjelenik, a tulajdonjog korlátaihoz kapcsolható, és abból az általánosan elfogadott elvből vezethető le, hogy senki sem használhatja a tulajdonát arra, hogy másoknak kárt okozzon. Ezzel az elvvel teljesen konzisztensnek tűnik az az érvelés, hogy a tulajdon használata nemcsak más tulajdonjogát, de másnak az emberi méltósághoz való jogát (általánosan fogalmazva személyhez fűződő jogát) sem sértheti. A kereskedelmi célra használt tulajdonhoz való hozzáférés megtagadása pusztán azért, mert valaki egy bizonyos társadalmi csoporthoz tartozik, a használatból kizárt társadalmi diszkriminálásával a csoporthoz tartozó egyének emberi méltósághoz való jogát sérti.20

A diszkrimináció-tilalom magánjogi megjelenésének negyedik esetcsoportjaként Reichmann azokat az eseteket említi, amelyekben a hátrányos megkülönböztetésnek a tulajdonjog in rem természete képezi gátját. Ez az esetcsoport azokat a kötelezettségvállalásokat fedi le, amelyeket élők között vagy halál esetére rögzít valaki az átszállt tulajdon használatának a megkötésére. Ilyenek lehetnek azok a kötöttségek vagy terhek, amelyek szerint a tulajdon valamilyen népcsoporthoz tartozó személy részére nem ruházható át. A kanadai bírói gyakorlat ezeket a kikötéseket azon az alapon nem engedi érvényesíteni, hogy az ellentétes volna a tulajdoni jogok teljességével.21

Megállapítható tehát, hogy a hátrányos megkülönböztetés tilalma nem teljesen idegen a magánjog számára. Vannak olyan, viszonylag jól körülírt helyzetek, amelyekben a magánjog általában és természetes módon korlátozza a szerződési szabadságot vagy a tulajdonosnak a tulajdon tartalmából fakadó rendelkezési jogát, és nem tekinti jogszerűnek egyes személyek kizárását a szerződő partnerek vagy a tulajdon használatára jogosultak köréből. Figyelemre méltó, hogy a mai magánjogi bírói gyakorlat – a magyar is – elsősorban ezeket a tipizálható helyzeteket vonja a diszkrimináció-tilalom magánjogi alkalmazásának körébe, és hasonló – ha nem is azonos – megközelítést tükröznek az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. 5. § a) és b) pontjaiban foglalt rendelkezések is.

Lehetséges megoldások a tradicionális jogintézmények segítségével

A magánjogi és a versenyjogi jogalkotást és a diszkrimináció-tilalommal kapcsolatos magánjogi bírói gyakorlatot tekintve két olyan lehetséges érvelés kínálkozik, amely a magánjog számára minden nehézség nélkül befogadhatóvá tesz diszkriminációs tényállásokat. Az egyik érvelés a helyzeti vagy piaci monopóliumhoz kötött. Eszerint olyan helyzetekben, amikor valamely erőforráshoz való hozzáférés lehetősége korlátozott, és a piacon az adott szükséglet csak egy vagy korlátozott számú piaci szereplővel kötött szerződéssel elégíthető ld, e piaci szereplő számára nem engedjük meg, hogy az erőforrásokhoz egyeseket hozzáengedjen, másokat pedig ne. Ez az érvelés a piaci viszonyok fenntartásának körében mozog, a monopólium mint piaci hiba korrekcióján és annak hátrányos következményei kiküszöbölésén nyugszik, egyenlőségi követelményt támasztva. Nem valamely társadalmi csoporthoz tartozás az, amelynek alapján nem engedi a jog a választást, hanem általában korlátozza az adott társadalmi erőforrást birtokló szerződéskötési szabadságát. Semmilyen, vagy csak a jog által pontosan körülírt, jellemzően védett alanyok körébe tartozó személy által tanúsított valamely magatartás mint tulajdonság alapján fogadja cl a jog a megkülönböztetést. Ilyen helyzetekben a jog vagy direkt vagy indirekt módon ír elő szerződéskötési kötelezettséget.

A másik lehetséges érvelés a zártkörű és a nyilvános ajánlat közötti különbségtétel. Ez az érvelés abból indul ki, hogy ha valaki maga a saját tevékenysége vagy az ajánlat folytán nyilvánvalóan mindenki, ill. bárki számára ajánlja fel a szerződéskötés lehetőségét, akkor ő nem tehet különbséget a szerződéskötési szándékot elfogadó jogalanyok között. Így, ha valaki a szolgáltatását nyilvánosan ajánlja fel (kereskedő, szálloda, taxis, tömegközlekedési vállalat stb.), akkor saját magatartásába ütközik a szerződéskötés megtagadása meghatározott személyekkel szemben. Ez valójában a korábban említett tradicionális common calling, illetőleg az azzal rokon, a tulajdon közcélú korlátainak mentén meghatározható esetköröket fedi le azzal, hogy a monopolhelyzeten illetőleg a köz számára tett (nyilvános) ajánlaton alapuló érvelések egymástól nem választhatók el élesen, szorosan összekapcsolódnak.

A diszkrimináció-tilalom magánjogi relevanciájának és alkalmazási körének a nyilvánosan tett ajánlatokra és a monopolhelyzetre való korlátozása következetesen tartható, a magánjogi tradíciókkal összhangban lévő megoldás, amely nem fenyeget a szerződési szabadság paradigmájának szétfeszítésével, és a magánjogi dogmatikai rendszeren belül is kezelhető volna (például közvetlen szerződéskötési kötelezettséggel; közvetett szerződéskötési kötelezettséget jelentő kártérítési igénnyel; a jóerkölcsbe ütköző szerződések tilalmával; a szerződés létrejöttének szabályaival). Egy ilyen rendszerben a diszkrimináció-tilalom érvényesülésének erejét jól meg lehetne határozni azzal, hogy minél erősebb a kötelezett monopolhelyzete vagy minél nyitottabb az ajánlat, annál inkább korlátozza a szerződési szabadságot a diszkrimináció-tilalom, és minél nagyobb eséllyel lehet a piacon mástól beszerezni a szolgáltatást és minél zártabb az ajánlat vagy ajánlattételi felhívás címzettjeinek köre, annál kevésbé lehet szó a hátrányos megkülönböztetés tilalmának megsértéséről. Ez nem feltétlenül jelenti azt, hogy a hátrányos megkülönböztetés tilalma személyhez fűződő jogként ebben a körben nem érvényesül. Ha az emberi méltóság sérül, az a szerződéskötéstől függetlenül megvalósítja a személyiségi jog megsértését. Ha azonban a szerződő fél kiválasztása során vagy a jogalanyok közötti más helyzetben való különbségtételnek a módjához az emberi méltóság sérelme többlet tényállási elemként nem kapcsolódik, akkor a szerződéskötés megtagadása, a tulajdon használatából való kizárás, vagy más fél választása a diszkrimináció-tilalom miatt jogsértő nem lehetne.22

Ez a teszt megfelelő megoldást nyújt a diszkrimináció-tilalom szerződési jogi alkalmazása során a szerződés létrejötte és a közvetett szerződéskötési kötelezettség körében, egyrészt azonban más vonatkozásokban (nem szerződéses jogviszonyhoz kapcsolódó diszkrimináció-tilalom,23 szerződések tartalmi kontrollja diszkriminációra való kötelezettségvállalás érvényességének megítélése kapcsán és még számtalan lehetséges más helyzet) nem alkalmazható, másrészt pedig az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. 5. § a) és b) pontjában meghatározott hatály is már túlmutat ezen. E rendelkezések értelmezése alapján ugyanis ha például valaki újsághirdetés útján tesz felhívást ajánlattételre, az már nem választhat teljesen szabadon szerződő felet, mert ez már nyilvános szerződéskötési kezdeményezésnek minősül és a tv. hatálya és az egyenlő elbánás elvének kontrollja alá esik. Csak akkor nem tartozik a szerződéskötés kezdeményezése a tv. alkalmazási körébe, ha az ajánlatot eleve meghatározott személy részére teszik.

A tradicionális magyarázaton túl

Mivel a monopolhelyzet és az ajánlat nyilvános jellege nem, vagy csak korlátozottan adhatja meg a diszkrimináció-tilalom tartalmát és alkalmazásának határait a magánjogban, nyilvánvalónak látszik az absztraktabb módon megfogalmazott teszt keresésének szükségessége. A diszkrimináció-tilalom tartalmának és magánjogi érvényesülési határainak keresését és meghatározását nehezíti, hogy dogmatikai magyarázatot – részben az egymással ütköző elvek egyenértékűsége, részben pedig a diszkrimináció-tilalom által hordozott morális értékelés miatt – illetőleg levezetést adni erre nem lehet, és ezért az elvi megoldás keresése kevés sikerrel kecsegtet. Az egyes helyzetek megítélése sokszor intuitív,24 még akkor is, ha az esetek megítélésében jogrendszerenként egységes kép kezd kialakulni.

A diszkrimináció-tilalom magánjogi alkalmazási korlátaira adott elvi magyarázat hiánya jogbizonytalanságot eredményez, és folyamatos nehézséget okoz az egyes helyzetek elhatárolásában, egymástól való megkülönböztetésében. Úgy tűnik, hogy pillanatnyilag ilyen elvi határok a bírói gyakorlatban sem körvonalazódnak. Tovább árnyalja a problémát, hogy a hátrányos megkülönböztetés tartalmára és jogpolitikai céljára az eltérő gazdasági és társadalmi megközelítések más és más választ adnak – kiinduló koncepciójuk függvényében.25

Némi támpontot nyújthat például az a sajátos megközelítés, amely különbséget tesz a döntések meghozatalának, valamint a döntések eredményének vizsgálata és megítélése között. Brest26 szerint a diszkrimináció-tilalom érvényesülése körében másként kell megítélni a döntéshez vezető folyamatot és a döntés eredményét. A döntéshez vezető folyamatban a diszkrimináció-tilalom szerepe szerinte az irracionális és tisztességtelen sérelmek bekövetkezésének megakadályozása, ahol irracionálisnak azt a döntést kell tekinteni, amely azt sugallja, hogy meghatározott népcsoporthoz tartozó emberek kevésbé értékesek. Ezzel ő önmagában nem veti el a diszkriminatív döntéseket még akkor sem, ha azok egyes népcsoporthoz tartozó embereket hátrányosan érintenek, feltéve, hogy a döntés racionálisan alátámasztott. Racionálisan alátámasztottnak tekinti a döntést akkor is, ha az statisztikai adatokon alapuló várható magatartáson alapszik.27 Az antidiszkriminációs elv érvényesülésének másik, a döntéshozataltól független alátámasztása lehet Brest felfogásában az, hogy a hátrányos megkülönböztetés tilalma megelőzzön olyan károkat, amelyek a társadalmi hovatartozástól függő döntések következményei. Ez lehet nemvagyoni kár is, ami a társadalmi stigmatizáltság érzéséből ered.28 Brest rendszere jól követhető, logikus, és a hagyományos magánjogi elvekkel is összeegyeztethetőnek tűnik, mert a diszkriminációt mint eredményt csak többlet-tényállási elem (legalább nemvagyoni kár) esetén szankcionálná, a döntések (pl. szerződéskötés) meghozatala és motívumai körében pedig csak az ésszerűen (piaci szempontokkal) meg nem indokolható döntéseket tekintené jogellenesnek. O is szükségesnek tartja azonban ennek a rendszernek a megnyitását. Olyan esetekre ugyanis, amikor az egyes jogalanyok diszkriminatív döntései kumulált társadalmi hátrányhoz vezetnek, ezt a megközelítést nem tartja fenn. Ez azt jelenti, hogy az imént ismertetett szempontokat csak akkor lehet alkalmazni az egyes döntésekre és azok eredményeire, ha a döntések nem eredményezik egy társadalmi csoport és az ahhoz tartozó egyének általános hátrányát. Ha azonban az egyes döntések eredménye ilyen általános társadalmi hátrány, akkor ezt már önmagában, a fenti teszt nélkül is szankcionálandónak tekinti.29 Ilyen esetben sem a döntés racionalitása, sem a méltóságon esett sérelem vagy más vagyoni vagy nemvagyoni kár hiánya nem alapozza meg a döntés jogszerűségét. Ha például faji megkülönböztetés folytán valakit nem hallgatnak meg, amikor egy állásra jelentkezik, nem kell bizonyítania, hogy ha meghallgatják, ő kapta volna meg a munkát (ez további kártérítésre ad alapot), elegendő a lehetőségtől való megfosztás is ahhoz, hogy a diszkrimináció jogellenes legyen.30 Ezzel a nyitottsággal azonban ez a rendszer sem zár le minden kérdést, és a kumulatív hátrányok értékelése körében újra felveti azt a problémát, hogy meddig lehet elmenni a diszkrimináció-tilalom magánjogi érvényesülésének absztrakt meghatározása során.

Epstein egyrészt abból indul ki, hogy a személyek között meglévő különbségek ténye nehezen vitatható, természetes jelenség és a társadalom, valamint a jog kiegyensúlyozott szemlélete megköveteli ezeknek a különbségeknek az elfogadását,31 másrészt pedig abból, hogy piaci viszonyok között a mégoly szisztematikus diszkrimináció sem jelenthet hátrányt semmilyen kisebbség számára sem, tekintettel arra, hogy annak tagjai a szükségleteiket a piac által kínált más forrásokból kielégíthetik.32

A társadalmi kirekesztés megakadályozása

A hátrányos megkülönböztetés tilalmának magánjogi jogviszonyokban való érvényesülése során úgy tűnik, hogy nem kerülhető meg azoknak a jogpolitikai szempontoknak a pontos meghatározása, amelyeket a tilalom szolgál. E nélkül a tilalom érvényesülésének területei és korlátjai sem írhatók le meggyőzően és következetesen tartható módon. Az egyik lehetséges kiindulópont a társadalmi egyenlőség követelménye, azonban az egyenlőségre adott magyarázatok és definíciók különbsége erősen megkérdőjelezi az egyenlőség fogalmára épített magyarázatok helytállóságát, arról nem is beszélve, hogy az egyenlőség (azonos elbánás) követelménye a pozitív diszkriminációt kizárja, és ezzel aláássa annak a társadalmi csoportnak a védelmét, amelynek a hátrányait kiegyenlíteni hivatott. A társadalmi egyenlőség, az igazságosság, az egyenjogúság stb. ezért várhatóan kielégítően meg nem határozható követelményeknek bizonyulnak a magánjogi jogalkalmazásban.

A diszkrimináció-tilalom jogpolitikai céljának meghatározása direktebb módon keresendő, és közvetlenül, a lehető legpontosabban a társadalmi kirekesztés megakadályozásában, továbbá a társadalmi integráció erősítésében határozható meg. A társadalmi kirekesztettség megakadályozása legalább nagy részben elfogadható a diszkrimináció-tilalom jogpolitikai alátámasztásaként, és egyúttal jó támpont lehet a hátrányos megkülönböztetés tilalmát érvényre juttató jogszabályok hatályának megállapításához, a bizonyítási teher telepítéséhez, a pozitív diszkrimináció megengedhetősége határainak megvonásához és egyes helyzetekben a diszkrimináció megengedettségét alátámasztó érvek kibontásához.33

A diszkrimináció-tilalom céljának a társadalmi kirekesztés megakadályozásában való meghatározása egyúttal a tilalom érvényesülésének korlátait is kijelöli, hiszen a védelem körét rögzíti: a diszkrimináció akkor és annyiban tilos, amikor és amennyiben társadalmi kirekesztést eredményez. Társadalmi kirekesztés hiányában a diszkrimináció nem tilos. Ez az érvelés összhangban van azzal a megközelítéssel is, amely a diszkriminációt nem tekinti jogellenesnek piaci viszonyok között: ha az árut vagy szolgáltatást a sérelmet szenvedett fél máshonnan is be tudja szerezni, társadalmi kirekesztettségről nem lehet beszélni. Ha valakit egy boltban nem szolgálnak ld, de a mellette levő üzletben meg tudja vásárolni, amit szeretne, társadalmi kirekesztettségről beszélni nem lehet, mert nem kerül hátrányba azokkal szemben, akiket abban az üzletben szolgálnak ki, amelyben őt visszautasították. Természetesen, ha a visszautasítás egyébként az emberi méltóságát sértő módon történik, akkor a személyiségi jogsértés megvalósulhat, de ez a szerződéskötés megtagadásának tényétől független jogsértés.

Erősen kérdéses ugyanakkor, hogy a magánjog, a nyitott törvényi tényállások bírói gyakorlatban való értelmezése és konkretizálása mennyire alkalmas olyan társadalmi célok megvalósítására, mint a társadalmi kirekesztés megakadályozása. A legnagyobb problémát ennek során azoknak a távlati következményeknek a kezelhetetlensége jelenti, amelyek az egyedi döntéseken keresztül való quasi normaalkotás várható hatásaiként jelentkeznek. Ha a bíróság nemvagyoni kártérítést ítél meg azért, mert származási alapon különbséget téve az iskola a gyermekek egy csoportját elkülönítetten ballagtatja, akkor morálisan kétségkívül helyes döntést hoz. Az iskola azonban azzal, hogy a gyermekeket elkülönítetten ballagtatja, feltehetően egy szülői csoport elvárásnak tesz eleget. Ha ezt az elvárást nem elégíti ki, annak következménye az lehet, hogy azok a szülők, akik a diszkriminációt elvárnák, a gyermekeiket elviszik az iskolából. Emiatt a gyermekek száma az iskolában csökken, ami az iskola által kapott állami támogatás csökkenéséhez, ezáltal az iskola anyagi helyzetének romlásához, hosszú távon a bezárásához vezet. Ilyen esetben a bíróság a döntéssel olyan költséget telepít az iskolára, amelyet az elviselni nem tud, és amit az iskolától más nem vállal át. A bíróság ezt a problémát megoldani nem tudja, az állami költségvetés pedig nem kezeli. A társadalmi probléma megoldása érdekében egyedül az iskola “fizet,” nem a társadalom, feltéve, hogy ezt a költséget nem vállalják át azok, akiket a bírósági döntés véd. A végeredmény szélsőséges esetben – az iskola bezárása esetén – pedig azokat is sújtja, akiket a bíróság védeni akart. Ez a helyzet csak akkor kerülhető el, ha a diszkriminációt elváró szülők gyermekeinek távozása esetén az iskola fenntartásának költségeit az iskolában maradó – elsősorban a diszkrimináció-tilalommal védett – gyermekek szülei átvállalják.

Hasonlóképpen – egy másik, a diszkrimináció-tilalom által érintett érzékeny területen – a bérbeadók akkor tudnak mentesülni a döntési lehetőségeik korlátozásából eredő többletteher alól, ha annak költségeit a lakás vagy helyiség ellenértékébe beépítik, azaz bérleti díjaikat megnövelik. Ez – legalábbis részben – szintén a diszkrimináció-tilalommal védett társadalmi csoportra hárítja a tilalom költségeit. Ha az üzemeltető tapasztalatai szerint meghatározott társadalmi csoporthoz tartozó személyek jelenléte a szórakozóhely látogatottságát csökkenti, és emiatt őket a szórakozóhelyre nem engedi be, hasonló hatással kell számolni a döntés jogellenessé nyilvánítása esetén.

A magánjog kétszemélyes viszonyokra modellezett szabályainak alkalmazásával a társadalmi célok kifejezhetők és érvényre juttathatók, de a hosszú távú hatások már nem koordinálhatok és a költségek sem telepíthetők. A magánjog ezért ilyen társadalmi célok közvetítésére nem alkalmas. A piaci modellel a diszkrimináció-tilalom addig egyeztethető össze, amíg piacszerkezeti hibát korrigál vagy a szerződési szándékot kifejező piaci szereplő maga vállalta, hogy döntését különbségtételtől mentesen hozza meg.

Diszkrimináció-tilalom, monopolhelyzet és nyilvános ajánlat

Az egyik olyan piacszerkezeti hiba, ami a piaci mechanizmusok érvényesülését, a piaci versenyt korlátozza, a monopólium.34 Ilyen helyzetekben nagy az esélye az egyoldalúan alakított piaci feltételek kialakulásának, a piaci partnerek közötti esélyegyenlőtlenség megteremtésének. A versenyjogi szabályozás a monopolhelyzet ellenére törekszik a piac korrekciójával piaci feltételeket teremteni, aminek egyik eszköze az európai és hazai versenyjogi szabályozásban és gyakorlatban a gazdasági erőfölénnyel rendelkező piaci szereplő szerződéskötési kötelezettsége. A versenyjogi szabályozás középpontjában valójában a diszkrimináció-tilalom formális egyenlőségen alapuló megközelítése áll, ahol a szabályozás célja elsősorban a piacra lépés egyenlő lehetőségének biztosításában áll. A versenyjogi szabályozás a diszkrimináció-tilalom szabadpiaci megközelítését tükrözi, ahol a cél nem a személyek egyenlőségének, hanem a piacra lépés egyforma lehetőségének biztosítása.35 Ugyanez az elv támpontként szolgálhat a diszkrimináció-tilalom tilalmának magánjogi érvényesülése során is: tilos a megkülönböztetés, ha az nem piaci viszonyok között történik, azaz ha a szolgáltatást vagy árut a sérelmet szenvedett fél máshol nem tudja beszerezni.

Ha a piaci szereplő a szerződéskötésre irányuló szándékát úgy fejezi ki, hogy abban a különbségtétel lehetősége nem szerepel, minden más szereplő alappal számít arra, hogy ajánlata – ha objektíve teljesíthető – elfogadásra kerül, és saját döntéseit is ehhez igazítja. Ilyen esetben az ajánlat visszautasítása annak a lehetőségét hordozza, hogy a szerződéskötési szándékot kifejező magatartása végül mégsem az lesz, amit kifejezett. Ez a bizonytalanság azt eredményezi, hogy a szerződéskötési szándékot kifejező magatartásában bízni nem lehet, és a visszautasítás lehetőségére mindig fel kell készülni. Ez valószínűleg olyan helyzetekben is a visszautasítás lehetőségére való felkészülésre ösztönöz, amikor erre szükség nem lenne, és ezzel ésszerűtlen társadalmi többletköltséghez vezet.

Más esetekben azonban a diszkrimináció-tilalom magánjogi érvényesülése kiszámíthatatlan következményekkel járó feszültséget okoz azzal, hogy a magánjogi normák alkalmazásával olyan eszközökkel próbál érvényre juttatni egy egyébként nyilvánvalóan helyes társadalmi célt, amelyek annak elérésére nem alkalmasak, vagy legalábbis nehezen belátható és a magánjog eszközeivel már nem kezelhető következményekhez vezetnek.

A magánjogi jogkövetkezmények

A diszkrimináció-tilalom lehetséges magánjogi jogkövetkezményei viszonylag szűk kört ölelnek fel: normatív módon szabályozott esetekben, közvetlen szerződéskötési kötelezettség alapján a szerződés létrehozását lehet követelni, további lehetőség pedig a vagyoni vagy nemvagyoni kártérítési igény érvényesítése, továbbá a szerződés érvénytelenségének megállapítása.

A normatív módon előírt közvetlen szerződéskötési kötelezettség viszonylag ritka a magánjogban; pontosan körülírt és meghatározott esetekben ír elő a jog ilyen kötelezettséget. A közvetlen szerződéskötési kötelezettség értéke ráadásul piaci viszonyok között meglehetősen kétséges, hiszen ha a sérelmet szenvedett fél más megoldást is választhat (mert nem monopolhelyzetről, hanem piaci viszonyokról van szó), akkor várhatóan nem azzal a személlyel köt szerződést, aki vele szemben a szerződés kötését már egyszer megtagadta, így együttműködési készséget tőle aligha várhat.

A kártérítési igény akár vagyoni, akár nemvagyoni kártérítésként szóba jöhet. Vagyoni hátrányt piaci viszonyok között viszonylag nehéz bizonyítani (bár semmiképpen sem kizárt), és mivel a hazai joggyakorlatban a diszkrimináció-tilalommal kapcsolatos tényállások többnyire a személyiségi jogok védelméhez kötődnek, a nemvagyoni kártérítés a diszkrimináció-tilalom tipikus kártérítési jogkövetkezménye. A hazai bírói gyakorlat hajlik arra, hogy a szerződéskötés megtagadásával vagy lehetetlenné tételével a hátrányos megkülönböztetés tilalmában rejlő jogsértést adottnak vegye olyan helyzetekben, amikor a társadalom valamely kisebbségi csoportjához tartozó személlyel szemben a szerződés megkötését a másik fél megtagadja vagy a szerződés megkötését lehetetlenné teszi. A szerződéskötés megtagadásának a személyiségi jogsértéssel való azonosítása jól látszik abban a korábban említett esetben, amikor a bank a mozgássérültek számára nem tette megközelíthetővé a fiókot: a bíróság nem vizsgálta azt, hogy a mozgássérült személyt ténylegesen érte-e hátrány, hogy máshol tudott-e szerződést kötni, hogy akart-e egyáltalán szerződést kötni, vagy hogy az emberi méltósága valóban sérült-e; a diszkrimináció-tilalom megsértését a bíróság puszta érdekmérlegelésre alapította (BH 1995. 698.). Ez a megoldás sem a monopóliumon, sem a nyilvános ajánlattételen, sem pedig a társadalmi kirekesztetés vizsgálatán alapuló teszttel nincs összhangban.36

A szerződési jog körében kézenfekvő következtetésnek tűnhet – különösen az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. hatályba lépése óta – az, hogy a hátrányos megkülönböztetés tilalmába ütköző szerződés jogszabályba ütközőként semmis. A Ptk. 200. § (2) bekezdése szerint a jogszabályba ütköző szerződés semmis, ha ahhoz jogszabály más jogkövetkezményt nem fűz. A személyiségi jogok megsértésekor azonban a jogsértés esetén érvényesíthető jogkövetkezményeket a Ptk. meghatározza. Ezért a személyiségi jogok megsértésére alapított érvelés a szerződés jogszabályba ütközés miatti érvénytelenségére nem vezethetett. Az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. speciális jogkövetkezményeket nem ír elő, ezért annak az érvelésnek a lehetősége nyitott, hogy mivel jogszabály más jogkövetkezményt nem ír elő, az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. rendelkezéseinek megsértése a szerződés jogszabályba ütközés miatti semmisségéhez vezethet. A bírói gyakorlat azonban jelentősen korlátozza a szerződés semmisségére alapított kereset előterjesztésének megengedhetőségét. A bírói gyakorlat szerint a szerződő feleken kívüli harmadik személynek a mások által megkötött szerződés érvénytelenségére alapított kereset indítási jogát csak akkor lehet elismerni, ha a harmadik személy érdeke más, a szerződés érvényességét nem érintő polgári jogi eszközzel nem védhető meg (BH 2004. 503.). A diszkrimináció-tilalom megsértésével kötött szerződések esetén a sérelmet szenvedett harmadik fél, arra hivatkozva, hogy a szerződést a jogszabályi rendelkezések megsértésével nem vele kötötték meg, a szerződés létrehozását – közvetlen szerződéskötési kötelezettség hiányában – a szerződés érvénytelenségének megállapítása mellett sem követelheti, hanem csak kártérítési igényt érvényesíthet (azaz a szerződés érvényességét nem érintő polgári jogi eszközt vehet igénybe). A szerződés jogszabályba ütközés miatti semmisségére ezért a diszkrimináció-tilalom megsértése miatt az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. rendelkezéseinek megsértése esetén sem hivatkozhat harmadik személy.

A szerződés semmisségére való hivatkozás lehetőségét ezzel a bírói gyakorlat valójában a szerződő felek számára biztosítja és rájuk korlátozza. A diszkrimináció-tilalom megsértése miatt az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. alá nem tartozó esetekben nyilvánvalóan jóerkölcsbe ütközőként lehet semmis, az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. tv. alá tartozó esetekben pedig a jogszabályba és a nyilvánvalóan jóerkölcsbe ütközés párhuzamos semmisségi okok lesznek.

Összegzés

A diszkrimináció-tilalom egy olyan társadalmi probléma megoldását szolgálja, amelynek kezelésére a piaci modellre épülő magánjog csak korlátozottan lehet alkalmas. A diszkrimináció-tilalom a szerződési jog körében a monopolhelyzetekre és a nyilvános ajánlatokra korlátozva egyeztethető csak össze a magánjog természetével. A diszkrimináció-tilalom magánjogi alkalmazása körében további támpont lehet, ha a diszkrimináció-tilalom társadalmi céljának, a társadalmi kirekesztés megakadályozásának keretei között marad a jogalkalmazás, és ha piaci viszonyok érvényesülése eseten szerződéskötés megtagadása miatt nem állapít meg jogsértést. A hátrányos megkülönböztetés tilalma (az egyenlő bánásmód követelményének megsértése) személyiségi jogsértésként való szankcionálása körében az emberi méltóság megsértése szolgálhat megfelelő támpontként, ami a szerződéskötés tényétől függetlenül vizsgálható. A magánjogi jogalkalmazás nem alkalmas arra, hogy a diszkrimináció-tilalom költségeit megfelelően telepítse és csatornázza, ezért a diszkrimináció-tilalom érvényesítésének költségei egyes piaci szereplőkre vagy éppen a védeni kívánt társadalmi csoport tagjaira hárulnak. A diszkrimináció-tilalommal kapcsolatos esetek egy részében a bíróságok a társadalmi kirekesztéssel kapcsolatos szociális problémákat próbálják erre nem alkalmas eszközökkel megoldani, és bár a cél és a döntések az esetek nagy részében morálisan teljes mértékben alátámasztottak, a felek viszonyán túlmutató következmények kezelésére a bíróságok nem (mert nem lehetnek) képesek.

* A tanulmány az Országos Kiemelésű Társadalomtudományi Kutatások Közalapítvány támogatásával végzett kutatás során született.

JEGYZETEK

1 Az Alkotmánybíróság már az egyik korai döntésében, a magánszemélyek jövedelemadójáról szóló 1989. évi XLV. tv. 34. § (3) bekezdése a) és b) pontjának alkotmányosságát vizsgálva, a 9/1990. (IV. 25.) AB határozatában megállapította, hogy “az Alkotmány 70/A. § (1) bekezdésében megfogalmazott megkülönböztetési tilalom értelmezésével az is megállapítható: a diszkrimináció tilalma nem jelenti azt, hogy minden, még a végső soron nagyobb társadalmi egyenlőséget célzó megkülönböztetés is tilos. A megkülönböztetés tilalma arra vonatkozik, hogy a jognak mindenkit egyenlőként (egyenlő méltóságú személyként) kell kezelnie, azaz az emberi méltóság alapjogán nem eshet csorba, azonos tisztelettel és körültekintéssel, az egyéni szempontok azonos mértékű figyelembevételével kell a jogosultságok és a kedvezmények elosztásának szempontjait meghatározni.”

2 Ahogy Győrfi Tamás is megjegyzi, a diszkrimináció-tilalom “formális korlátokat állít a jogalkotó elé, s ezáltal a jogrendszer egészére kihatással van.” Győrfi T.: Az alkotmánybíráskodás politikai karaktere, Budapest, 200 1. 133. p.

3 Sólyom László: Az alkotmánybíráskodás kezdetei Magyarországon, Budapest, 2001. 460. p.

4 A magánszemélyek jövedelemadójáról szóló 1991. évi XC. törvény 6. § (1) bekezdés a) pontja, valamint a 7. § (1) bekezdés g) pontja alkotmányosságának felülvizsgálata során például az Alkotmánybíróság egyértelműen megfogalmazta, hogy “az állam joga – s egyben bizonyos körben kötelezettsége is -, hogy a jogalkotás során figyelembe vegye az emberek között ténylegesen meglévő különbségeket. Az Alkotmány 70/A. § (1) bekezdése ugyanis nem bármifajta különbségtételt tilt – egy ilyen általános tilalom összeegyeztethetetlen lenne a jog rendeltetésével -, hanem csupán az emberi méltósághoz való jogot sértő megkülönböztetéseket.”

5 Sólyom 410. p.

6 Ez a megoldás abból indult ki, hogy az egyenlő bánásmód követelményének érvényesítése az állam kötelezettsége, ezért magánjogi viszonyokban ennek a követelménynek az érvényesítése csak annyiban érintette volna a magánjogi viszonyokat, amennyiben a tilalom kötelezettjének magánjogi jogalanyisága előzetes állami aktussal keletkezik. Ez lényegében az egyenlő elbánás elvének az állami bejegyzés, engedélyezés, regisztráció (pl. cégbírósági bejegyzés, bírósági nyilvántartásba vételhez kötött keletkezés, vállalkozói igazolvány kibocsátása) során való érvényesülését jelentette volna. Ezzel kapcsolatban és a megoldás kritikájára ld. pl. Farkas Lilla/Kádár András Kristóf/Kárpáti József: Néhány megjegyzés az egyenlő bánásmódról szóló törvény koncepciójához. Fundamentum 2003. 2. 121. p.

7 A döntést pozitív előrelépésként értékeli Lenkovics Barnabás/Székely László: A személyi jog vázlata, Budapest, 2000, 94. p.

8 Pl. Aharon Barak, Constitutional Human Rights and Private Law (in Daniel Friedmann/Daphne Barak-Erez, Human Rights in Private Law, Oxford – Portland Oregon, 2003) 39. p.

9 Amnon Reichman, Property Rights, Public Policy, and the Limits of the Legal Power to Discriminate (in Daniel Friedmann/Daphne Barak-Erez, Human Rights in Private Law, Oxford – Portland Oregon, 2003.) 261 sk. p.

10 Tilman Bezzenberger, Ethnische Diskriminierung, Gleichheit und Sittenordnung [AcP 196 (1996) 395 – 434. p.] különösen e helyzetekre 421. p.

11 Michael J. Trebilcock: The Limits of Freedom of Contract, Cambridge/Massachusets/London, 1993. 190. p.

12 Vékás Lajos például úgy foglal állást, hogy “kérdéses mindenekelőtt az, hogy helyes volna-e az alapjogokat korlátozó szerződéseket, mint közvetlenül tilos szerződéseket semmisnek tekinteni, hacsak az illető alkotmányos norma kivételt nem enged. Még ennél is elfogadhatatlanabb volna, ha például az egyenjogúság alkotmányos alapjogából számos területen szerződéskötési kötelezettséget kellene levezetni… ” Vékás Lajos: Az új Polgári Törvénykönyv elméleti előkérdései, Budapest, 2001. 159. p. Zlinszky János a diszkrimináció alkotmányos tilalmának határait a magánjog kapujában vonná meg, amikor így ír: “… a diszkrimináció tilalma közjogi kérdés, közjogi viszonyokra vonatkozik, és ott az egész jogrendet át kell hatnia. Nem ütközhet azonban a magánjog területén az emberi méltóságból levezetetten érvényesülő magánautonómiával, a szabad ember választási és döntési szabadságaival [… ] meggyőződésem, hogy a szerződési szabadságra is vonatkozik az autonómia.” Zlinszky János: Gondolatok és aggályok egy koncepció kapcsán. Fundamentum 2003. 2. 132. p.

13 Győrfi 133. p.

14 Schiek 414. sk. p.

15 Ezzel kapcsolatban bővebben pl. Todd D. Rakoff: Enforcement of Employment Contracts and the Anti-Slavery Norm (in Daniel Friedmann/Daphne Barak-Erez, Human Rights in Private Law, Oxford – Portland Oregon, 2003, 283-296. o.)

16 Zlinszky és Lenkovics/Székely 94. p., akik kifejezetten kiemelik, hogy a magyar jogrend “csak az emberi méltósággal össze nem egyeztethető és ezért hátrányos megkülönböztetést utasítja el.”

17 Reichmann 2 48 sk. p.

18 Részletesen pl. Johannes Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag Tübingen, 1981, 24. sk. p.

19 Reichmann 251 p.

20 Reichmann 253. p.

21 Reichmann 255. p..

22 Ezzel összhangban Lenkovics/Székely 64. p.

23 Például hátrányos megkülönböztetés intézményi viszonyok körében, mint a fent idézett egyik döntés tényállása szerint iskolai tanulók elszeparált szerepeltetése az iskolai ünnepélyen.

24 Barak 39. p.

25 Ezek összegző elemzésére ld. pl. Sandra Fredman: Discrimination (The Oxford Handbook of Legal Studies, ed by Peter Crane/Mark Tushnet, Oxford, 2003 p. 202-225).

26 P. Brest: In Defence of the Anti-Discrimination Principle, Harvard Law Review [ 1976] 90 1-54. p.

27 Ilyen statisztikai adatokkal alátámasztott és ezért a diszkriminációt megengedetté tevő várható magatartás lehet például az is, hogy azt az éttermet, ahol meghatározott népcsoporthoz tartozó alkalmazottak dolgoznak, ritkábban látogatják. Brest, 6 sk. p.

28 Ezt előidézheti egy meghatározott előny megszerzése lehetőségének megtagadása, mint például a kiszolgálás megtagadása, az állás megszerzésének eleve kizártsága stb. Brest 8. p.

29 Brest 10. p.

30 Brest 12. p.

31 R. A. Epstein, Forbidden Grounds – The Case Against Employment Discrimination Laws (Cambridge/Massachusetts/London, 1992) 16. p.

32 A munkaerőpiacra és a munkaviszony körében megnyilvánuló hátrányos megkülönböztetés esetén például nincs indok a diszkrimináció szankcionálására, ha a sérelmet szenvedett személyek elmehetnek másik vállalathoz dolgozni. Epstein 32. p.

33 Emellett érvel meggyőzően Collins. Hugh Collins: Discrimination, Equality and Social Inclusion (The Modern Law Review, Vol. 66. January 2003, p. 16-43.)

34 Értve ezalatt olyan piaci helyzeteket, ahol a piaci partnerek csak kevés (oligopol piaci) vagy egyetlen piaci szereplőtől tudják beszerezni a szükségleteik kielégítéséhez igényelt árut vagy szolgáltatást. Robert Cooter/Thomas Ulen: Law and Economics (3rd ed. Addison-Wesley Longman, 2000) 40. p.

35 Dagmar Schiek: Contract Law, Discrimination and European Intergration [in From Dissonense to Sense: Welfare State Expectations, Privatisation and Private Law (ed by Tony Wilhelmsson/Samuli Hurri, Ashgate/Dartmouth, 1999) p 405-433)] 421. p.

36 Az más kérdés, hogy az építésügyi szabályok előírhatják az akadálymentes megközelítés biztosítását. Ez azonban nem tartozik a diszkrimináció-tilalommal kapcsolatos polgári jogi problémák körébe.